기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
PC - 데스크톱으로 보는 것을 권장합니다. 모바일로 보면 엄청 더러울 것임...
행정행위의 부관과 부담의 성질 및 그 효력
재량행위 - 법률의 근거가 없어도 - 부관 붙일 수 있음 기속행위 - 법률의 근거가 없다면 - 부관 붙일 수 없음
기속행위 - 법률의 근거가 있다면 - 부관 붙일 수 있음
사례형 문제로 응용하기 좋은 선지인데, 부담이 무효라 하더라도,부담의 이행으로 한 私法행위의 효력은 무효가 되는 게 아님. 이 사법행위의 효력은 민사소송으로 다퉈야 함.
해당 문제의 ③ , ④ 를 잘 보면 된다. 부담의 이행으로 한 소유권이전등기행위는 사법행위로, 이를 무효로 볼 수는 없다. 따라서 이런 사법행위는 민사소송으로, 별론으로 해 다툰다.
대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결 [채무부존재확인]
[1] 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효가 되면 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 되는지 여부(소극) 및 행정처분에 붙인 부담인 부관이 제소기간 도과로 불가쟁력이 생긴 경우에도 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부(적극)
[1] 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. 또한, 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다.
부담이 아닌 부관 中 - 기한과 조건
반대로 설명한 사례
부담 - 어떤 행위의 이행이 당장 없더라도, 효력이 발생함 (따라서 당사자에게 유리함) 기한 - 장래가 확실할 경우에 붙이는 부관. 어느 날짜에 도달하면 부관의 효력 발생. 조건 - 장래가 불확실한 경우에 붙이는 부관, ~하면 ~된다
의무의 이행이 있다면, 효력이 발생한다 - 정지조건, 즉 정지되어있던 것이 풀리는 것. (~하면, ~한다.)
부담부 행정행위의 경우, 의무의 이행이 없더라도 일단 효력이 발생하므로, 당사자에게 보다 유리하다.
의무의 이행이 없다 = 조건사실의 충족, 따라서 효력이 소멸됨 (~하지 않으면, ~한다.)
정지 조건 - 장래가 불확실한 경우, ~할 경우 '효력을 발생시키는 것' (정지됐던 것을 풀어 줌) 해제 조건 - 장래가 불확실한 경우, ~할 경우 '효력을 소멸(해제)시키는 것' (효력을 해제!)
공유수면매립준공인가처분 中 매립지 일부 귀속처분... 의 성질 - 일부배제부관부 행정행위
대법원 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결 [공유수면매립공사준공인가처분취소]
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 지방국토관리청장이 일부 공유수면매립지에 대하여 한 국가 또는 직할시(*現 광역시) 귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이고, 이러한 행정행위의 부관은 위 법리와 같이 독립하여 행정소송 대상이 될 수 없다.
일부배제부관부 행정행위 - 내용상의 제한이 아니라부관이다.
쉽게 풀이하자면, 배를 운행해야 하는데, 배를 운행할 수 없게 부관을 붙인 거 ;;; 모순이니 위법한 처분.
이렇게 부관 그 자체로 기본행위를 양립할 수 없게 하는 위법사유가 있다면, 원처분 전부가 위법하게 된다.
부관부 행정행위 vs 법정 부관
법정부관의 경우 기속행위임에도 불구하고 법령의 근거가 있으므로 부관이 붙게 됨. (제약이 없어짐)
대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결 [과징금부과처분취소] 국회 8급 아님;;
가. 식품제조영업허가기준이라는 고시는 공익상의 이유로 허가를 할 수 없는 영업의 종류를 지정할 권한을 부여한 구 식품위생법 제23조의3 제4호에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서, 실질적으로 법의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진 것이다.
나. 위 “가”항의 고시에 정한 허가기준에 따라 보존음료수 제조업의 허가에 붙여진 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한한다는 내용의 조건은 이른바 법정부관으로서 행정청의 의사에 기하여 붙여지는 본래의 의미에서의 행정행위의 부관은 아니므로, 이와 같은 법정부관에 대하여는 행정행위에 부관을 붙일 수 있는 한계에 관한 일반적인 원칙이 적용되지는 않는다.
다만 위 고시의 경우에는 헌법에 위반되어, 무효로 봄.
아. 인간이 자신이 먹고 싶은 음식이나 마시고 싶은 음료수를 자유롭게 선택할 수 있다고 하는 것은 인간으로서의 행복을 추구하기 위한 가장 기본적인 수단의 하나로서 행복추구권의 중요한 내용을 이루고 있는바, 수돗물에 대한 국민의 불안감을 방지한다는 공공의 목적과 보존음료수의 국내판매를 금지함으로 인하여 국민의 행복추구권이 제한되는 결과를 비교하여 본다면, 행복추구권이 제한되거나 침해됨으로 말미암아 국민이 입게 되는 손실이 더 크다고 할 것이므로, 이 점에서도 보존음료수의 국내판매를 금지하는 것은 허용될 수 없다.
자주 출제되는 개념이 아니지만 꼭 기억! 수정부담 - 부담이 아닌 행정행위 수정부담? - 원 신청을 거부하고, 행정청이 새로운 내용으로 수정하여 허가하는 것
④ 아래 판시의 [2]를 읽으면 된다. 곧바로 효력이 소멸하는 것이 아니다.
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 [약정금]
[1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
[2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다. *행정청의 재량에 따라서 철회할 수 있는 경우만 발생함.
[3] 부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다.
[4] 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고 한 사례.
강학상 특허로, 재량행위이지만 - 부관을 붙일 수 없는 케이스
④ 부담처럼 독립하여 쟁송할 수 있는 경우를 생각해 보자!
부담을 대상으로 하여 부담 그 자체가 소송물인 경우 → 진정일부취소소송 처분의 일부인 '부담'만을 대상으로 하여 '진정'이라 하는 것임
반면...
처분 그 자체를 소송물로 삼되, 실질적으로는 '부관'을 취소할 것을 청구한 경우 → 부진정일부취소소송 (판례상 X) 따라서 선지의 내용은 부진정일부취소소송이다. 하지만 우리 판례에서는 이를 인정하지 않고, 진정일부취소소송만 인정하고 있다. (부담 그 자체를 독립하여 항고소송 가능)
'부담'은 진정일부취소소송이 가능합니다. 부담 이외의 부관은 '통설'은 부진정일부취소소송이 가능하다고 하는데, '판례'는 부진정일부취소소송조차 인정하지 않습니다. 시험에는 판례 위주로 나오니 안 되는 것으로 알아야겠지요. 그렇다면 부담 이외의 부관에 대해 다투는 방법으로는, ① '전체'를 취소하는 소송, ② 부관이 없거나 다른 내용으로 하는 처분으로 변경해줄 것을 요구한 다음, 행정청이 그것을 거부하면 거부처분 취소소송을 제기하고 무응답이면 부작위위법확인소송 제기하는 방법이 있습니다.
