기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
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공법행위
비진의의사표시가 뭔데 10덕아...!!!!!!!!!
대법원 1994. 1. 11. 선고 93누10057 판결 [면역처분취소] [공1994.3.1.(963),727] 가. 군인사정책상 필요에 의하여 복무연장지원서와 전역(여군의 경우 면역임)지원서를 동시에 제출하게 한 방침에 따라 위 양 지원서를 함께 제출한 이상, 그 취지는 복무연장지원의 의사표시를 우선으로 하되, 그것이 받아들여지지 아니하는 경우에 대비하여 원에 의하여 전역하겠다는 조건부 의사표시를 한 것이므로 그 전역지원의 의사표시도 유효한 것으로 보아야 한다.
나. 위 전역지원의 의사표시가진의 아닌 의사표시라 하더라도 그 무효에 관한 법리를 선언한민법 제107조 제1항 단서의 규정은 그 성질상사인의 공법행위에는 적용되지 않는다 할 것이므로 그 표시된 대로 유효한 것으로 보아야 한다.
민법 제107조(진의 아닌 의사표시) ① 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
의사표시를 하기는 했는데, 그게 진심이 아닌 경우는? 민법이 적용되지 않으므로 공법관계 내에서는 비진의라 하더라도 그에 따라 유효한 것으로 본다.
단, 사직 문제의 경우, 자유를 박탈할 정도의 강박이라면 무효에 해당된다.
의원면직처분취소 [대법원 1997. 12. 12., 선고, 97누13962, 판결]
[1] 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 외부적·객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것이므로, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 그 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준용되지 아니하므로 그 의사가 외부에 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발한다. [2] 사직서의 제출이 감사기관이나 상급관청 등의 강박에 의한 경우에는 그 정도가 의사결정의 자유를 박탈할 정도에 이른 것이라면 그 의사표시가 무효로 될 것이고 그렇지 않고 의사결정의 자유를 제한하는 정도에 그친 경우라면 그 성질에 반하지 아니하는 한 의사표시에 관한 민법 제110조의 규정을 준용하여 그 효력을 따져보아야 할 것이나, 감사담당 직원이 당해 공무원에 대한 비리를 조사하는 과정에서 사직하지 아니하면 징계파면이 될 것이고 또한 그렇게 되면 퇴직금 지급상의 불이익을 당하게 될 것이라는 등의 강경한 태도를 취하였다고 할지라도 그 취지가 단지 비리에 따른 객관적 상황을 고지하면서 사직을 권고·종용한 것에 지나지 않고 위 공무원이 그 비리로 인하여 징계파면이 될 경우 퇴직금 지급상의 불이익을 당하게 될 것 등 여러 사정을 고려하여 사직서를 제출한 경우라면 그 의사결정이 의원면직처분의 효력에 영향을 미칠 하자가 있었다고는 볼 수 없다.
* 대리 - 법률행위임.
일신전속적인 행위는 '대리'가 허용될 수 없지만 (징병검사, 투표 등) 그렇지 않다면 민법 유추적용을 할 수 있다.
[ㄴ] 공정력, 집행력 등의 개념은 행정청의 권력적 성질을 전제로 한다. 따라서 사인의 공법적 행위는 집행력이 없다. [ㄷ] 부관은 행정청이 행하는 것이며, 재량행위가 가능한 것에 대해 붙일 수 있다. [ㄹ] 선지가 중요! '행위무능력자의 공법행위도 유효하다'라고 보는 우편법 등의 개별조항이 있다.
상법 제7조(미성년자와 무한책임사원)미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그 사원자격으로 인한 행위에는 능력자로 본다.
우편대체법 제22조(무능력자의 행위)누구든지 우편대체에 관하여 체신관서에 대하여 한 행위는 능력자가 한 것으로 본다.
우편법 제10조(무능력자의 행위에 관한 의제)우편물의 발송·수취나 그 밖에 우편 이용에 관하여 무능력자가 우편관서에 대하여 행한 행위는 능력자가 행한 것으로 본다.
우편환법 제17조(무능력자의 행위능력)무능력자가 우편환에 관하여 우체국에 대하여 한 행위는 능력자가 한 것으로 본다.
자기완결적 신고 vs. 수리를 요하는 신고
행정절차법 제40조(신고) 신고 · 수리 등은 '준법률행위'라는 점 꼭 기억하자! ① 법령등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고(*자기완결적 신고)를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류, 접수기관, 그 밖에 법령등에 따른 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 갖추어 두고 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다. ② 제1항에 따른 신고가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으로 본다. 1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것 2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것 3. 그 밖에 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것 ③ 행정청은 제2항 각 호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우에는 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다. ④ 행정청은 신고인이 제3항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 해당 신고서를 되돌려 보내야 한다. [전문개정 2012. 10. 22.]
꼬아서 내기 아주 좋은 유형이다. 자기완결적 신고이냐, 수리를 요하는 신고이냐, 를 구분하는 것까지는 쉽다 치더라도, 그에 따른 효력의 발생, 위법한 신고에 대해서도 효력이 발생하는지 등까지 묻는다면 헬 난이도가 될 수 이씀...
[1] [다수의견] 건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지,인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다.따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다.
대판 2011. 1. 20, 2010두14954 전합
수리에 의한 신고
수리를 했다면 - 적법한 행위로 완성됨 수리를 하지 않았다면 - 수리 없이 행한 것은 위법한 행위로 봄
적법한 절차를 거쳤는데 수리를 하지 않았다면 - 거부 처분으로 보아 행정소송 가능 수리가 필요한 신고에 대해, 적법한 절차를 거쳤지만 수리를 하지 않았다면 2 - 효력이 발생하지 않음 (따라서 이렇게 효력이 발생하지 않았다면, 이에 기한 행위는 위법한 행위가 된다.)
무효행위인 것에 대해 수리를 했다면 - 효력 없음
대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결 [납골당설치신고수리처분이행통지취소] [공2011하,2104]
[1] 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제14조 제1항, 구 장사 등에 관한 법률 시행규칙(2008. 5. 26. 보건복지가족부령 제15호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별지 제7호 서식] 을 종합하면, 납골당설치 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라 할 것이므로, 납골당설치 신고가 구 장사법 관련 규정의 모든 요건에 맞는 신고라 하더라도 신고인은 곧바로 납골당을 설치할 수는 없고, 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 납골당을 설치할 수 있다. 한편 수리란 신고를 유효한 것으로 판단하고 법령에 의하여 처리할 의사로 이를 수령하는 수동적 행위이므로 수리행위에 신고필증 교부 등 행위가 꼭 필요한 것은 아니다.
원격평생교육 실시 신고 - 수리를 요하는 신고
대법원 2011. 7. 28. 선고 2005두11784 판결 [원격평생교육신고서반려처분취소] [공2011하,1789]
[1] 구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제22조 제1항, 제2항, 제3항, 구 평생교육법 시행령(2004. 1. 29. 대통령령 제18245호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항, 제3항에 의하면, 정보통신매체를 이용하여 학습비를 받지 아니하고 원격평생교육을 실시하고자 하는 경우에는 누구든지 아무런 신고 없이 자유롭게 이를 할 수 있고, 다만 위와 같은 교육을 불특정 다수인에게 학습비를 받고 실시하는 경우에는 이를 신고하여야 하나, 법 제22조가 신고를 요하는 제2항과 신고를 요하지 않는 제1항에서 ‘학습비’ 수수 외에 교육 대상이나 방법 등 다른 요건을 달리 규정하고 있지 않을 뿐 아니라 제2항에서도 학습비 금액이나 수령 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 행정청으로서는 신고서 기재사항에 흠결이 없고 정해진 서류가 구비된 때에는 이를 수리하여야 하고,이러한 형식적 요건을 모두 갖추었음에도 신고대상이 된 교육이나 학습이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등 실체적 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수는 없다.
'실질적 요건'을 심사해야 한다.
인 허가 의제 효과 수반 건축신고 - 수리가 필요한 신고
주민등록신고 - 단, 그 지역에서 무얼 하며 살 것인지 등등 사사건건 캐묻는 건 ㄴㄴ
노동조합설립신고 - 고용노동부장관의 수리 필요
홈플러스, 이마트, 롯데마트 등 대규모 점포의 개설 등록 - 수리 필요
수산업법상 어업의 신고
*수산업법 관련 출제 내용 조리상 인정되는 입어권의 명문화 어업의 신고는 수리를 요함 우선순위 결정은 확약이지 행정처분 X
유료노인복지주택 (실버타운) 설치 신고 - 수리 필요
건축주명의변경신고 - 수리 필요
자기완결적 신고
일정 요건을 갖췄다면 신고가 자동으로 이뤄진 것으로 봄 따라서 요건만 갖춰 적법하다면, 자동으로 효력이 발생한다.
따라서 일정 요건을 갖고 자기완결 신고를 하였지만, 거부 처리를 당하더라도 효력이 있는 것으로 본다.
즉 반대로, 일정 요건을 갖추지 않고 자기완결적 신고를 했다면, 효력이 없는 신고임 - 이후 행위를 한다면 위법한 행위
단, 일정 요건을 갖췄음에도 이에 대해 거부한다면 - 거부처분으로 보아 항고소송 대상이 됨
사업자등록신고 - 요건만 갖추면 자동으로 효력이 발생한다.
단, 자기완결적 신고라 하더라도 이에 대한 거부처분은 항고소송 대상이다.
건축허가신고 및 건축주 명의변경신고
대법원 1993. 10. 12. 선고 93누883 판결 [건축주명의변경신고수리거부처분취소] [공1993.12.1.(957),3096]
가. 허가대상 건축물의 양수인이 구 건축법시행규칙(1992.6.1. 건설부령 제504호로 전문 개정되기 전의 것)에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장·군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장·군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 신고의 수리를 거부할 수 없다.
⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️ 나. 건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속중이어서판결로 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부함이 상당하다고 본 사례. ← 이 부분 주의!⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️⚠️
자기완결적 신고라 하더라도, 타법의 요건도 갖춰야 한다. 즉 위 케이스의 경우 '식품위생법'이 '건축법'보다 우선적으로 배타적 적용이 되는 게 아님!!!
축산물판매업에 대한 신고 - 자기완결적 신고
단, 자기완결적 신고의 경우 적법한 요건을 모두 갖췄다면, 거부처분을 당하더라도 효력이 자동 발생하며 자기완결적 신고가 요건을 갖추지 못했음에도 수리가 이뤄진 경우, 효력이 없다.
분뇨 처리 영업은 재량에 의한 허가... 자기완결적 신고 ㄴㄴ
헷갈릴 수 있는 신고 케이스
자기완결적 신고
적법한 절차를 거쳤다면
수리가 거부됨
효력 발생
수리가 됨
효력 발생
위법한 절차를 거쳤다면
수리가 거부됨
효력 ㄴㄴ
수리가 됨
효력 ㄴㄴ
수리가 필요한 신고
적법한 절차를 거쳤다면
수리가 거부됨
효력 ㄴㄴ
수리가 됨
효력 발생
위법한 절차를 거쳤다면
수리가 거부됨
효력 ㄴㄴ
수리가 됨
효력 발생
시 · 도지사에 의한 체육시설 회원모집계획서 제출 수리 - 수리를 요하는 신고
골프장이용료 변경신고, 당구장업 영업신고 - 자기완결적 신고
위 선지의 경우, 자기완결적 신고는 거부하더라도 신고한 이상 효력이 발생한다고 봄.
대법원 1993. 7. 6.자 93마635 결정 [과태료처분에대한이의] [공1993.10.15.(954),2567]
행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 체육시설의설치·이용에관한법률 제18조에 의한 변경신고서는 그 신고 자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 도지사의 수이행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다.
보통 의원의 개설은 자기완결적 신고이지만,정신과 의원은 수리를 요하는 신고로 본다.
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두44302 판결 [의료기관 개설신고 불수리 처분 취소] [공2018하,2270]
한편 의료법은 의료기관의 개설 주체가 의원·치과의원·한의원 또는 조산원을 개설하려고 하는 경우에는 시장·군수·구청장에게 신고하도록 규정하고 있지만(제33조 제3항), 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또는 요양병원을 개설하려고 하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받도록 규정하고 있다(제33조 제4항). 이와 같이 의료법이 의료기관의 종류에 따라 허가제와 신고제를 구분하여 규정하고 있는 취지는, 신고 대상인 의원급 의료기관 개설의 경우 행정청이 법령에서 정하고 있는 요건 이외의 사유를 들어 신고 수리를 반려하는 것을 원칙적으로 배제함으로써 개설 주체가 신속하게 해당 의료기관을 개설할 수 있도록 하기 위함이다.
앞서 본 관련 법령의 내용과 이러한 신고제의 취지를 종합하면, 정신과의원을 개설하려는 자가 법령에 규정되어 있는 요건을 갖추어 개설신고를 한 때에, 행정청은 원칙적으로 이를 수리하여 신고필증을 교부하여야 하고, 법령에서 정한 요건 이외의 사유를 들어 의원급 의료기관 개설신고의 수리를 거부할 수는 없다.
위 납골당 판례에서 봤듯이, 수리가 형식적으로 있더라도 신고필증의 교부가 반드시 필요한 건 아님. 교부 없이도 효력 발생!
① 계약이 무효라면, 수리의 효력도 없다. 애초에 없는 것이나 마찬가지임
지문을 보면 '하자 있는 계약'이므로 위법한 계약인 것을 알 수 있다. ③ 영업허가처분을 취소하는 것 역시 행정처분이므로, 항고소송을 제기할 수 있다.
영업 지위의 승계 - 수리 · 심사가 필요함 단순히 신고만 한 것으로 바로 효력이 발생하지는 않음
자기완결적 신고라면, 적법한 절차를 갖췄다면 신고 수리가 거부되더라도 효력이 발생한다. 그러므로 신고에 기한 행위가 위법한 행위가 아니게 된다. (행정벌의 대상이 아니다.)
수리를 요하는 신고라면, 적법한 절차를 갖춰도 신고 수리가 거부될 경우 효력이 발생하지 않는다. 따라서 이에 기한 행위는 위법 행위가 된다.
수리를 요하는 신고에 대해 부적법한 신고를 하였지만, 수리를 하였다면, 우선 효력이 발생한다. 절차상 하자가 있으므로 취소에 해당되는 위법성은 있을 것이지만, 취소판결이 있기 전까지는 그 효력은 유지된다. (공정력)
요건을 모두 갖춘 자기완결적 신고는 신고 즉시 효과가 발생한다. 규정되지 아니한 서류를 요구한다면, 그것으로는 신고가 있던 것으로 볼 수 없다.
대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다73612 판결 [손해배상(기)]
[1] 수산제조업을 하고자 하는 사람이 형식적 요건을 모두 갖춘 수산제조업 신고서를 제출한 경우에는 담당 공무원이 관계 법령에 규정되지 아니한 사유를 들어 그 신고를 수리하지 아니하고 반려하였다고 하더라도 그 신고서가 제출된 때에 신고가 있었다고 볼 것이나, 담당 공무원이 관계 법령에 규정되지 아니한 서류를 요구하여 신고서를 제출하지 못하였다는 사정만으로는 신고가 있었던 것으로 볼 수 없다.
