기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
PC - 데스크톱으로 보는 것을 권장합니다. 모바일로 보면 엄청 더러울 것임...
대한민국헌법 제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다. ② 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
③ 중요! 대법원의 판결은 해당 사건에 대해서 심사를 하는 것이지, '법률 그 자체'에 대해서 심사를 하는 게 아니다. 대법원에서 따지는 것은 '해당 법률에 기한 처분 등의 행위가 위법성을 갖고 있는지'를 판단하는 것.
구체적인 처분이 있은 뒤 - 해당 처분의 근거가 된 법규명령을 구체적으로 통제한다 - 대법원 처분이 없음에도 불구하고 법규명령 그 자체에 대해 대법원이 사법적 통제를 할 수는 없다. (원칙)
단, 법규명령 등이 직접적으로 국민의 기본권을 침해한다면 ? - 헌법재판소의 위헌 심사 가능!
진정입법부작위 - 입법행위 그 자체를 안 한 것, 즉 진정한 의미에서의 입법부작위
부진정입법부작위 - 입법을 하기는 했는데, 내용이 불충분하고 목적에 맞지 않아 사실상 입법을 했다고 보기엔 어설픈 상태, 하지만 법령 그 자체는 분명 존재하기는 한다. 부진정입법부작위의 경우에는 어쨌든 '입법작용'을 하기는 했으니, 입법의 결과인 '법령'을 대상으로 헌법소원을 제기해야 함.
법규명령 (일반적으로 대통령령, 즉 '시행령'으로 정해진 경우)
'그때부터'
중앙행정기관의 장이, 10일 이내에, 국회 소관 상임위에. 훈령, 예규 등은 중앙부처장이 제정하므로... 중앙행정기관장이 하는 것이 맞음
법제처장, 행정안전부장관, 국무총리 등으로 바꿔치기 주의
하위법령을 굳이 제정할 필요가 없으므로, 작위의무가 없다.
법률유보원칙과 관련있다. 구체적인 집행사항 등은 시행령 등으로 맡기는 경우가 이런 케이스.
한편, '공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 위임한다' 케이스의 경우, 포괄적 위임입법 금지의 원칙이 적용되지 않는다. - 포괄적으로 위임해도 된다는 뜻임 토씨 조금만 바꿔서 헷갈리게 낼 수도 있으니, 법리를 잘 떠올리며 선지를 판독합시다!
이 선지와 잘 구분해야 함! 대통령령에 대한 법률의 위임은 포괄위임금지 원칙!
상위법령의 개정 vs. 폐지
상위법령 폐지시에는 당연히 집행명령도 실효된다.
법규명령 파트에서는 위임이 허용되는지, 위임을 했다면 그 구속력은 어떻게 되는지 등에 관해 출제된다. 위에서 말한 법률유보원칙과 관련이 있다. 구체적인 집행 사항 등은 시행령, 시행규칙 등으로 위임하는 것.
헌법 ← 모법(법률) ← 시행령, 시행규칙 등...
위임명령 - 법률의 위임에 따라 (유보에 따라) 새로이 국민의 권리, 의무에 관해 구속하는 규정을 만들 수 있다. 집행명령 - 법률의 위임 없이도 대통령령, 부령 등에 따라 국민의 권리와 의무를 구속하지 않는 선에서 규정할 수 있다.
행정입법을 통한 법규명령 등은 일반적으로 그 자체로 처분이 아니므로, 이를 행정소송으로 다툴 수는 없다. (원칙상) 또한 행정입법의 지체라는 것은 '부작위' 즉 아무런 행위도 안했다는 것이므로, 이것도 처분이라고 할 수 없다. 다만 이런 부작위 행위를 '위법'으로 볼 수 있는데, 이는 '법률을 제정해야 할 의무가 있어야 함' + '상당한 기간이 지났음' 을 전제로 한다.
처분인지 아닌지, 그리고 위법성의 여부는 구분해야 한다.
+ 처음 책을 펼치고 공부할 때 되게 바보같은 실수를 했는데,
행정입법부작위와 부작위위법, 은 구분해야 한다 ㅋㅋㅋㅋㅋ 부작위위법확인소송은, 행정처분을 구했음에도 불구하고 아무런 행동이 없을 때를 의미한다. 행정입법은 그 자체로 행정처분이 아님.
처음 필기했을 때 부작위위법을 '부작위입법소송' 이런 식으로 적었으니;;
① 에서 파생된 내용이 ② → '담배자동판매기를 철거하는 것'은 피해를 주는 것이다. 피해를 주고 권리를 제한하는 사항은 법률의 위임이 필요한 것. 혹시 처음 보는 판례가 나오더라도 이 법리를 떠올리면 문제 푸는 데 도움이 될 것.
예를 들면 이렇게 조례로 '정년을 규정하는 것'은 누군가에게 침익적인 조례임. 따라서 법률의 위임이 필요.
위임명령이 상위법의 한계를 벗어났다면 - 위법한 것
해당 판시 중요! '처분의 근거가 되는 법규명령이 무효라고' 대법원의 심리가 있더라도, 행정처분 그 자체가 무효인 것으로 곧바로 이어지는 건 아님. 즉 법령의 위법성이 발생할 뿐, 처분이 무효인 것을 확인하는 게 아님
위법한 법령의 무효 ≠ 행정처분의 무효
청소년보호법 시행령상의 과징금 기준은 '법규명령'에 해당된다.
대통령령 XX 규정 - 조직도는 어떠한지 등을 규정함 대통령령 XX 시행령- 일을 할 때에는 어떤 방식으로 해야 하는지, 집행은 어떻게 해야하는지
위법한 법규명령은 원칙상 무효로 보는 게 판례 견해.
행정규칙 (부령 등 일반적으로 '시행규칙'으로 정해진 것)
판례는 일반적으로, 제재적 처분기준이 대통령령의 형식이라면 법규명령으로 보고, 부령 형식으로 있다면 행정규칙으로 본다. 다만, 부령 형식이라 하더라도 어떤 권리를 설정해주는 특허, 또는 보충적 효력으로서의 인가의 경우에는 법규명령으로 본다.
대외적 구속력이 없는 것과 위법성의 여부는 별개이다.
대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 [자동차운행정지가처분취소등]
나. 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고,그 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고, 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.
다. [다수의견] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다.
대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 [과징금부과처분취소] [1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다.
[2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다.
형식은 부령이므로, 법규명령의 형식이지만, 그 실질은 행정규칙 즉 내부지침으로 보아 대외적인 구속력이 없다. (타이틀도 '시행규칙'으로 있음)
따라서 이러한 행정규칙, 즉 내부지침에 적합하다고 해서 '이에 기한 행정처분'이 바로 적법하다고 볼 수는 없다. 내부지침에 따르자면 내부지침을 준수한 것이지만, 이게 법리적으로 적법한 것이라고 이어지지는 않음.
다만!!! 부령의 형식, 즉 '시행규칙'이라는 명목을 가지고 있더라도, 시외버스운송사업과 같이 면허, 즉 강학상 특허의 성질을 지닌 행정행위는 구체적인 권리를 설정하는 것이므로 행정규칙이 아니라 법규명령으로 본다.
대법원 2006. 6. 27. 선고 2003두4355 판결 [시외버스운송사업계획변경인가처분취소]
구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2000. 8. 23. 건설교통부령 제259호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호는 구 여객자동차 운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고, 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없다.
vs.
대법원 1990. 1. 25. 선고 89누3564 판결 [중대한교통사고차량면허취소처분취소]
나. 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(1987.3.11. 교통부령 제853호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운송사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리 기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 할 것이다.
즉, 사업면허의 부여 등 인가 및 특허기준을 비롯한 어떤 권리를 부여하는 기준 - 법규명령으로 봄 제재적 처분기준, 면허의 취소처분 등 - 행정규칙으로 봄
운전면허를 발급하는 것은 인가 · 특허와는 다르게 강학상 허가로 볼 수 있다. 택시사업 등 운수사업과는 다르게 일정 조건을 갖추면 누구나 받을 수 있는 것이므로, 이에 관한 처분기준은 법규명령으로 볼 수 없고, 국민을 기속하는 효력도 없다고 본다.
이 선지도 주의하자. 앞 부분은 옳은 설명이다. 다만 뒤 부분이 옳지 못한데, '재량준칙을 직접 위반한 것이 아니라' 신뢰보호 원칙에 반하여 위법한 처분이 되는 것.
훈령이지만 법규명령으로 본 판례 → 국세청장의 훈령
직권으로도 부령, 총리령 등을 발할 수 있음
헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
매우 중요한 판례! 국립대의 입시요강은 행정처분이 아니지만, 이를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 있다.
헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68,76 全員裁判部 [1994學年度新入生選拔入試案에대한憲法訴願] [헌집4, 659]
가. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 “94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령(法令)의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권(基本權) 침해(侵害)를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용(規範作用)으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이는 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항소정의 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당된다고 할 것이며, 이 경우 헌법소원(憲法訴願)외에 달리 구제방법(救濟方法)이 없다.
또한 처분의 명의도 '해당 처분권자인 행정관청의 이름으로' 한 것이므로 무효로 볼 이유가 전혀 없다.
이행강제금의 부과기준 - 정액금 청소년보호법 시행령의 과징금 부과 - 최고 상한선
위법성이 의심되는 것만으로는 불충분. 위법성의 심리는 공무원(행정기관)이 아니라 사법부가 함. *정당한지 아닌지에 관해서는 행정심판으로도 가능
