기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
PC - 데스크톱으로 보는 것을 권장합니다. 모바일로 보면 엄청 더러울 것임...
행정행위의 종류
철회, 실효, 처분취소 등의 개념은 구분할 수 있어야 한다. 실효 - 특정한 절차 없이 '자동으로' 효력 상실 철회 - 처분 자체는 적법하게 이뤄졌지만, 처분 이후에 어떤 사실의 발생으로 인해 해당 처분의 효력을 없애는 것
허가 - 경찰해제라는 표현으로도 대신할 수 있음. 또한 신청 없이도 허가가 이뤄질 수 있다. 저기 각주에 있듯이 '통행금지 해제' 등은 신청 없이도 일반적(국민 다수)으로 적용.
처분 = 행정행위 + 권력적 사실행위
권력적 사실행위의 예시? - 소변 검사, 횡단보도 설치 행위 등
단, 도로를 보수하는 것은 국민에게 어떤 의무를 지우는 것이 아니므로 행정행위가 아니다. 반면, 횡단보도 설치의 경우 해당 횡단보도로 다니게끔 의무를 부여하므로 권력적 사실행위
구성요건적 효력과 공정력의 구분! 앞으로도 자주 볼 수 있는 개념인데 주의 필요.
구성요건적 효력 - 기간의 권한 존중, 권력 분립을 위해서 (선 넘지 마! 라고 하는 것) 공정력 - 법적 안정성, 즉 한번 이뤄진 행위에 대해서 그 효력을 부인할 수 없다는 것.
일반처분의 개념 - 불특정 다수를 대상으로 한 처분, 제재 자주 나오는 개념은 아니고, 10년도 더 된 기출문제인데 이 이후로 나오는 건 못 본 것 같다;
단, 특허는 신청에 의해서만 이뤄지며, 특정인을 대상으로 행해진다. (허가와 특허의 구분 기준이 되기도 함!) 위 사례처럼 일반처분의 개념으로 행해질 수는 없음
신청에 의해 이뤄진다는 걸, 이렇게 '협력을 요하는 행정행위'로 본다. 법학적으로 협력을 요한다는 말이 무슨 의미인지 감이 잘 안 잡힐 수도 있는데, 행정청이 단독으로 행할 수 있는게 아니라, 권리를 구하는 자의 신청이 있어야 특허를 할 수 있다는 의미임. (즉 당사자의 신청 없이 특허 행위 불가능)
기속행위(해야 한다)와 재량행위(할 수 있다)
형량을 했는지, 안 했는지 등에 따른 위법성 여부
형량을 해야함에도 불구하고 전혀 하지 않거나, 오인하여 형량을 하지 않은 경우 - 위법한 처분 → 이 경우, 적절한 과징금을 판단해 법원이 직접 처분을 할 수는 없고, 과징금 처분 전체를 취소할 수밖에 없다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 [과징금부과처분취소]
[2] 행정청이 출연재산인 부동산을 명의신탁한 사회복지법인에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 사안에서, 위 사회복지법인은 법인 설립허가조건의 불이행에 따른 설립허가 취소라는 행정처분을 피할 목적으로 부동산을 명의신탁한 것이지, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없어 위 시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있음에도,과징금 부과 관청이 과징금을 산정하면서 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 위 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 한 사례.
[3] 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니어서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다.
일의적이다 - 한 가지 규율에 얽매여있다 - 기속행위 일의적이지 않다 - 다양하게 행위할 수 있다 - 재량행위
요건재량설 - 특정 요건을 갖췄는가 - 요건을 갖췄다면 신청대로 처분할 것 - 기속 효과재량설 - 해당 행위가 수익적인가, 침익적인가 - 수익적이라면 재량, 침익적이라면 기속
위 선지는 국어문제에 가까운데, 구별하기 어렵다는 건 결국 자기 마음대로 할 게 아니라 요건을 갖췄는지 등에 따라 엄중하게 판단해야 할 것이다. ...를 구별하기 어렵다면, 당연히 ...의 구분도 인정할 수 없다.
징병제에 의해 현역병 입영을 하는 경우 - 입영 이후에도 지방병무청장을 상대로 항고소송 가능 단, 자원입대를 할 경우에는 소의 이익이 없다.
중요한 선지! 합목적성이라는 것은 법률로 규정되기 어려운 추상적인 성질이므로, 이것은 행정소송으로 다툴 것이 아니라 '부당함'까지 논할 수 있는 행정심판에 의할 것.
① ② ④ 일상적으로는 부당하다, 위법하다 등의 말이 큰 구분 없이 쓰이지만 법적으로 보면 부당하다는 건 추상적으로 볼 성질이라 매우 다른 개념임! 주의주의
행정심판법 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판
용도변경승인처분은 재량행위
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 [국제멸종위기종용도변경승인신청반려처분취소]
[1] 야생동·식물보호법 제16조 제3항과 같은 법 시행규칙 제22조 제1항의 체제 또는 문언을 살펴보면 원칙적으로 국제적멸종위기종 및 그 가공품의 수입 또는 반입 목적 외의 용도로의 사용을 금지하면서 용도변경이 불가피한 경우로서 환경부장관의 용도변경승인을 받은 경우에 한하여 용도변경을 허용하도록 하고 있으므로, 위 법 제16조 제3항에 의한 용도변경승인은 특정인에게만 용도 외의 사용을 허용해주는 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 위 법 제16조 제3항이 용도변경이 불가피한 경우에만 용도변경을 할 수 있도록 제한하는 규정을 두면서도 시행규칙 제22조에서 용도변경 신청을 할 수 있는 경우에 대하여만 확정적 규정을 두고 있을 뿐 용도변경이 불가피한 경우에 대하여는 아무런 규정을 두지 아니하여 용도변경 승인을 할 수 있는 용도변경의 불가피성에 대한 판단에 있어 재량의 여지를 남겨 두고 있는 이상, 용도변경을 승인하기 위한 요건으로서의 용도변경의 불가피성에 관한 판단에 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다.
건축허가는 원칙상 기속행위이지만, 모텔 등을 비롯한 숙박/위락시설은 재량 행위 예를 들면 초등학교 근처에 모텔을 지을 수 없는 것도 다 이러한 이유에서 기인함
법은 법이다. 집단행위금지라는 것은 파업 등의 행위를 금지하는 공무원법상의 의무인데, 이를 위반했다는 것을 이유로 파면처분하는 것은 적법하다.
대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결 [파면처분취소]
[3] 지방공무원 복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원노동조합 간부 10여 명과 함께 시장의 사택을 방문한 위 노동조합 시지부 사무국장에게 지방공무원법 제58조에 정한 집단행위 금지의무를 위반하였다는 등의 이유로 징계권자가 파면처분을 한 사안에서, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃거나 객관적으로 명백하게 부당하여 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례
재량의 외적 한계를 넘어선 경우 - 일탈 ... 일탈은 밖으로 선을 넘는다, 이렇게 연상하면 좋음 재량의 내적 한계를 넘어선 경우 - 남용 ... 남용은 어떤 조직, 기관 내에서 힘을 과하게 쓰는 것
여기서는 재량권을 일탈-남용한 것인지, 아닌 것인지를 묻는 문제도 자주 나오는데, 국어 스킬도 중요하다! 이 문제는 '위법한 처분인 것은?' 을 묻는 문제. 선지가 긴 경우가 많아서 오독하지 않게끔 주의하자. 위 문제의 경우 ⑤ 이 답이다. '사익을 위해 급량비를 유용한 것이 아니므로' 해촉하는 것은 재량권을 일탈-남용한 것이라 봄.
이 문제 역시 마찬가지. ② 의 경우 매우 나쁜 행위에 대해 적법한 처분을 내린 것으로 봄
③ 이 좀 의아할 수도 있는데...
대법원 1989. 3. 28. 선고 87누436 판결 [위험물취급소설치허가취소처분취소]
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 소방법 제15조에 의하여 판매용 휘발유 51,000리터, 경유 20,000리터 및 등유 4,000리터를 저장할 수 있는 탱크 도합 9개에 대해 그 설치목적에 위반한 때 등에는 허가를 취소하거나 사용의 제한 또는 정지 등을 할 수 있다는 조건을 붙여 위험물취급소설치허가를 하였고, 원고는 소외 서울특별시장으로부터 석유판매업(주유소)허가를 받아 판시 주유소를 경영하던 중 외숙인 소외 인에게 그 관리를 맡기고 있었는데, 소외인이 판시와 같은 경위로 솔벤트, 톨루엔 등으로 제조한 부정휘발유 40드럼을 구입하여 위 휘발유지하탱크에 혼합하여 판매함으로써 이 사건 허가조건에 위반하였고 이는 소방법 제23조 제5호에 의한 허가의 취소 또는 기간을 정하여 사업의 정지를 명할 수 있는 사유에 해당한다고 전제한 다음 소외인이 구속되어 형사처벌을 받았으나, 원고 자신은 소외인의 부정휘발유취급사실을 알지 못하였고위 주유소에는 많은 자금이 투입되어 15년 이상 주유소를 경영하여 오던 중 이 사건과 같은 비행을 처음 저지르게 된 사실 및 그 수입으로 원고와 소외인 외 5명의 종업원의 생계를 꾸려온 사실 등을 감안할 때원고에게 가장 무거운 제재인 위험물취급소 설치허가자체를 취소한 이 사건 행정처분은 원고에게 너무 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라는 취지로 판단하고 있다.
법률행위
하명, 허가, 인가, 특허, 인 · 허가 의제 등
* 이 경우A는 집중효, B는 인-허가 의제라고 칭한다. A에 대한 허가가 곧 B에 대한 허가로도 이어지는 걸 인 · 허가 의제라고 한다. 다만 이렇다고 해서 B의 실질적인 내용을 심사하지 않는 것은 아니다. B에도 적법성이 필요.
발문을 통해 인 · 허가 의제인 것을 파악할 수 있다면 완벽하다. ② ③ 이 경우 집중효인 '건축불허가처분'을 대상으로 다퉈야 한다. 불허가처분이 이뤄졌으므로, 의제된 처분인 '형질변경허가'는 존재하지 않기 때문이다.
인-허가 의제는, A와 B가 한 세트로 묶여있을 때, A에 대해 적법한 청구가 있다면 B에 대해서도 절차적으로 번거로운 일이 없게 일종의 프리패스 시스템을 도입한 것이라고 보면 된다. 다만 그럼에도 불구하고, B의 절차를 생략하더라도 B의 실질적인 내용과 배치되는 부분은 없는지는 따질 필요가 있다.
주된 인허가를 받으면 다른 법률에 따른 관련 인허가 등을 함께 받은 것으로 간주하는 것을 ‘인허가 의제’라 한다. 각종 개발사업을 시행하는 경우 농지전용허가, 산지전용허가, 도로점용허가 등 여러 법률에 규정된 인허가를 받아야 하는 번거로움이 있는데, 대규모사업의 경우에는 이러한 인허가를 받는 데에 소요되는 시간과 비용이 커서 사업의 신속한 시행에 부담이 되는 경우가 많다. 그래서 여러 법률에 규정된 인허가를 받는 데에 소요되는 시간과 비용을 줄이기 위해 인허가 의제 제도가 도입되었다. 현재는 개발사업에 관한 법률은 물론 개발사업과 별로 관련이 없는 법률에도 인허가 의제 제도가 많이 도입되어 있다.
출처 - 정부입법지원센터
대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두35762 판결 [설계변경불허가처분취소]
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항, 제57조 제1항, 제58조 제1항 제4호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라고 한다) 제51조 제1항 제1호, 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (라)목, 제2호 (가)목,건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호, 제12조 제1항의 규정 체제 및 내용 등을 종합해 보면, 건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 그에 대한 건축허가를 하는 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 하므로, 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있고, 이는건축법 제16조 제3항에 의하여 개발행위허가의 변경이 의제되는 건축허가사항의 변경허가에서도 마찬가지이다.
대법원 2016. 11. 24. 선고 2014두47686 판결 [학교용지부담금 부과처분 취소 등 청구의 소]
[1] 주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률에서 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우, 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가가 있는 것으로 보는 데 그치고, 거기에서 더 나아가 다른 법률에 의하여 인허가를 받았음을 전제로 하는 그 다른 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다.
허가 vs.예외적 허가
원래는 기속행위로, 요건을 갖추지 못했다면 불허 처분이 원칙이지만, 예외적인 경우에는 행정청의 재량에 따라 허가할 수 있는 것이다. 가장 쉬운 예시는 극심한 고통에 시달리고 있는 시한부 환자에게 의료용 마약성 진통제를 허가하는 것이 바로 그 예시.
국어 문제임.
단 일반소매인과, 구내소매인의 차이에 대해서는 알아두자. 얼마든지 재출제될 수 있음.
대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결 [보전임지전용허가취소처분무효확인]
일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.
선지에서 '허가 자체의 존속기간'으로 치졸한 바꿔치기를 할 수 있으니 주의!
① 허가를 받으면 해당 법률상의 경찰금지만 해제되는 것임. 다른 법률의 금지의무까지 해제되진 않지... ② 반대로 해석하면, '정당한 이유없이 처리를 늦췄다면, 불허가처분은 위법한 처분으로 볼 수 있다' ③ 특허의 경우 경원자 소송이 인정되지만, 식품위생법상 영업허가는 '허가'에 불과하므로, 타인에게 주어진 허가로 인해 내가 피해를 본다고 할 수는 없음. ④ 사실행위로서 행한 영업행위의 효력까지 부인할 수는 없다.
기속행위에, 부가적으로 재량행위가 수반된다면 '재량적 기속행위'가 된다. 따라서 부관을 붙일 수 있다.
유기장법 제2조 (정의) ①본법에서 유기장이라 함은 당구장, 탁구장, 베이비골프장, 롤러스케이트장, 셔풀보오드장, 투환장, 기원 또는 이와 유사한 공중유기시설을 말한다.
유기장 뜻이 뭔지 궁금해서 ^^; 당구장 영업 등은 허가에 의한다. (저번에 말한, 자기완결적 신고!)
이사회의 이사선임결의를 보충해주는 행정처분은 '인가'이다. 인가의 의미가 '어떤 행위를 보충적으로 완성해주는 것'으로 정의되기 때문.
다만 이 선지처럼, '인가 행위' 그 자체에만 하자가 있다면, 행정소송에서 '인가'를 소송 대상으로 삼아야 한다. 즉 기본행위가 적법하고, 인가행위가 위법하다고 본다면 인가행위만을 독립하여 다툴 수 있다는 것.
그러나, 기본행위도 인가행위도 모두 하자가 있다면, 기본행위를 대상으로 다투고, 인가행위의 위법성은 보충적으로 주장할 것.
이 경우는 기본행위에 하자가 존재하므로, 기본행위를 소송 대상으로 삼아야 한다.인가처분이 적법하다면 인가처분을 대상으로 삼을 수는 없다.
선지 구성이 좀 복잡하게 나오는 파트라, 저런 앞 부분도 세심하게 읽고 선지를 분석하도록! 처음 공부할 때 멘붕오기 십상인 파트였음 ㅜ
기간연장, 즉 갱신을 했다면 - 새로운 행정처분이 아니라 효력이 유지되는 것이고, 위법사항이 치유되는 것도 아님 갱신을 하지 않았다면 - 기존의 행정처분은 효력이 상실되고, 새로이 신청을 한다면 이는 새로운 행정처분이다.
갱신 신청은 있으나 결정이 없는 경우 - 상실없이 적법한 신청이 이뤄진 것으로 보아 효력 갱신된다.
인 · 허가 의제에 의한 사업시행
적절한 사례인지는 모르겠지만, 최근, 부산에 있는 롯데백화점 광복점 폐업 사건과 롯데타워 건설 약속을 볼 수 있는데... 백화점 운영을 허가하는 대신, 롯데타워를 건설하도록 부산광역시청과 협의한 것! (법알못이라 이게 맞는진 모름 ㅋㅋㅋ 그냥 연상이 됐음...)
'공무원임명' 그 자체가 선지로 나오는 경우는 흔하지는 않았는데, 얘도 특허이다. 공무원(행정청 내 보조기관)으로서의 지위를 부여하는 것.
대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 [도로점용허가신청반려처분취소]
도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 *설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다.
*특허
조합
재개발조합은 단골 출제 소재니까 주의!
서울 지도를 보면 재개발조합이 지도 위에 덩그러니 있나 했는데, 얘네도 다 공적인 지위를 부여받아서 그럼.
조합설립은 특허, 조합설립추진위원회 구성승인처분은 인가.
주택재건축조합 vs. 자동차관리법상 사업자단체조합 자동차관리법상의 사업자단체조합은 행정청으로서의 지위를 부여하는 게 아니라, 단체를 결성하는 것에 대해 보충적인 효력을 덧붙이는 것이므로 인가임.
뭔 놈의 조합이 이렇게 많음? ㅋㅋㅋㅋㅋ 도시환경정비사업조합! D. 에 있는 '조합을 설립하지 않고 시행하는 사업시행에 대한 인가'는 특허!
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두1248 판결 [사업시행인가처분취소]
[1] 도시환경정비사업조합이 수립한 사업시행계획을 인가하는 *행정청의 행위의 법적 성질(=보충행위) 및 인가처분에 흠이 없는 경우 기본행위의 무효를 내세워 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극)
*즉 도시환경정비사업조합의 사업시행계획 인가는 '보충행위'로서 인가에 불과하다고 봄
대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두19994 판결 [관리처분계획취소]
[1]구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제8조 제3항, 제28조 제1항에 의하면, 토지 등 소유자들이 그 사업을 위한 조합을 따로 설립하지 아니하고 직접 도시환경정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 사업시행계획서에 정관 등과 그 밖에 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 하고, 이러한 절차를 거쳐 사업시행인가를 받은 토지 등 소유자들은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 구 도시정비법상의 도시환경정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가진다. 그렇다면 토지 등 소유자들이 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 토지 등 소유자에 대한 사업시행인가처분은 단순히 사업시행계획에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 구 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다.
- 조합을 설립하지는 않았지만, 결국 행정주체로서의 지위를 부여받는 '강학상 특허'
정말 자주 나오는 선지, 요것도 주의!
관리처분계획에 대한 인가가 있기 전이라면 - 당사자소송으로 결의에 대해 다툰다. 관리처분계획에 대한 인가가 있은 후라면 - 인가 처분 그 자체에 대해 항고소송으로 다툰다.
어쨌든 민사는 아님;
대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 [총회결의무효확인]
[2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.
토지거래계약에 대한 허가 - 강학상 인가, 즉 보충행위
준법률행위
확인
다툼의 여지가 있는 사실에 대해 사실이나 관계의 '존재'를 확인하는 것
친일재산 국가귀속결정,건축물 준공검사, 선거 당선인 결정, 교과서 검정, 소득금액 결정, 행정심판의 재결, 발명특허, 도로구역 결정
공증
자격증 갱신, 여권 발행, 선거인 명부 작성, 부동산 등기
통지
특정한 사실 또는 의사를 알리는 것
특허출원공고, 귀화의고시, 대집행계고
수리
*대리는 법률행위임, 대리의 예시는 '행려병자의 유류품처분, 체납자 공매처분, 토지수용위원회의 재결' 등 - 토지수용위의 재결은, 일반적인 행정심판위의 재결과 다르게 대리로 봄.
단, 확약의 경우 최근 행정절차법 개정으로 명문의 규정이 많~이 생김.
제40조의2(확약) ① 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 “확약”이라 한다)를 할 수 있다. ② 확약은 문서로 하여야 한다. ③ 행정청은 다른 행정청과의 협의 등의 절차를 거쳐야 하는 처분에 대하여 확약을 하려는 경우에는 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 한다. ④ 행정청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 확약에 기속되지 아니한다. 1. 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우 2. 확약이 위법한 경우 ⑤ 행정청은 확약이 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하여 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다. [본조신설 2022. 1. 11.]
쉽게 생각하면 건축물이 다 지어졌고, 이에 대해서 검사를 하는 것이니 '잘 지어졌나~' 사실을 확인하는 것.
통지 중에서도 처분성이 인정되는 점이 있다는 것 주의!
③ 의 경우, 관념의 통지에 불과해 이 자체로서 권리변동이 있는 것이 아니다. 그러므로 행정처분이 아니다. 이미 발생한 사실에 대해 알리는 것에 불과함.
하지만 ④ 의 경우, '납부독촉'에 의해 가산금을 납부해야 할 의무에 부담을 지우는 것이므로 권리변동 발생, 따라서 이는 처분 O
공증과 확인이 헷갈릴 수 있으니 주의! 자격증의 발급은 공증이다.
10년도 더 된 문제이지만, '준법률행위'에 대해서 저 문제처럼 '행정청의 의사 개입 없이(재량 등 행정행위 없이) 직접 법규범에 의해 발생하는 것'이라 표현할 수도 있다.
보너스 문제~
행정청이 표시한 의사 = 행정행위 = 법률행위 법령이 정하는 바에 의한 것 = 일정 요건을 갖춘 경우 행해지는 것 = 준법률행위
공유수면매립면허 설정 → 특허 면허의 양도 약정 보충 → 인가
둘은 다르므로 구분 필요!
대법원 1991. 6. 25. 선고 90누5184 판결 [공유수면매립면허등허가처분취소]
공유수면매립법 제20조 제1항 및 같은법시행령 제29조 제1항 등 관계법령의 규정내용과 공유수면매립의 성질 등에 비추어 볼 때, 공유수면매립의 면허로 인한 권리의무의 양도·양수에 있어서의 면허관청의 인가는 효력요건으로서, 위 각 규정은 강행규정이라고 할 것인바, 위 면허의 공동명의자 사이의 면허로 인한 권리의무양도약정은 면허관청의 인가를 받지 않은 이상 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없다.
어렵게 생각할 필요 전혀 없다.
기본행위에 하자가 있고, 인가 자체에는 하자가 없다고 보면 된다. 따라서 ② → 기본행위의 하자를 이유로 인가의 취소를 구할 수는 없다.
