기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
행정행위와 통치행위
기본 문제이지만, 늘 기본이 중요하다. 행정법의 대상이 되는 행정행위는 '행정심판', '행정소송'과 같은 실질적인 사법 행위, 대통령령의 제정, 고시, 예규와 같은 '행정입법'과 같은 실질적인 입법 행위도 당연 포함.
통고, 최고, 통고처분 등 낯선 법률 용어가 나오는데...
통고 - 알리는 행위, 실질적인 행정행위로 보면 됨. 통고처분 - 나~중에 나오는 행정벌 파트에서 언급되는 개념. 실질적으로 사법행위이며, 형사 소추를 갈음하는 것이며, 행정처분이 아님.
이 선지와 관련해서, '망인(亡人)에 대한 서훈 취소 행위의 경우 유가족에 대한 행정처분이 아니다' 라는 판례도 기억하자. 망인 ≠ 유가족
대통령의 영전 수여행위는 - 통치행위 대통령의 서훈 취소행위 - 행정처분
이 선지 조심해야 함!
이라크 파병 결정 - 통치행위, 즉 사법 심사를 자제해야 함. 한미연합 군사훈련 결정 - 통치행위가 아님, 즉 사법 심사가 가능함.
[전원재판부 2007헌마369, 2009. 5. 28.] 가. 피청구인 대통령이 한미연합 군사훈련의 일종인 2007년 전시증원연습(이하 ‘이 사건 연습’이라 한다.)을 하기로 한 결정(이하 ‘이 사건 연습결정’이라 한다)이 통치행위에 해당하는지 여부(소극)
가. 한미연합 군사훈련은 1978. 한미연합사령부의 창설 및 1979. 2. 15. 한미연합연습 양해각서의 체결 이후 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행위에 해당된다고 보기 어렵다.
권력분립의 원리에 반하지 않는, 정당한 통치행위!
사면은 대통령 고유의 권한으로, 사법심사를 자제해야 한다. 마침 이 글을 쓰는 날이 광복절인데... 광복절 특사 등의 이슈가 다 이런 것.
사법 심사를 자제해야 한다, 권력분립의 원리에 반한다 등 여러 표현에 유의!
사법심사를 자제한다 = 대통령의 통치행위를 존중한다. 사법부의 심판 ㄴㄴ 권력분립의 원리에 반한다 = 대통령의 월권 행위이다. 통치행위로 인정할 수 없다.
세종시 수도 이전과 관련한 아주 유명한 판례!
이 케이스는 두 가지로 구분해야 하는데,
신행정수도건설, 수도이전문제를 국민투표에 부칠지에 관한 대통령의 결정 - 통치행위 그렇지만 기본권침해와 관련된다면?- 통치행위라 하더라도, 사법 심사가 가능하다.
정말 유명한 판례. 관습헌법이라는 개념을 최초로 긍정한 판례인데... '서울'이 수도인 것은 관습적으로 수백 년 동안 이어진 것이므로, 수도를 새로 규정하고 싶다면, 이는 헌법개정절차를 통해 명문화가 필요하다고 봄.
행정부, 국회 - 통치행위 가능 (예를 들면 위의 '이라크 파병 결정'은 국회도 동의한 사항)
사법부 - 통치행위 ㄴㄴ (행위를 자기들이 하고, 자기들이 사법 심사를 안 할 것이라고 선언하는 거 자체가 법리적으로 옳지 못함)
행정법의 법원(法源)과 여러 학설
처음부터 좀 어려운 문제가 나왔는데~...
① 대륙법계, 즉 프랑스와 독일과 같은 나라를 의미한다. ② 원래 프랑스와 독일 같은 경우에는 '행정법원'이 따로 있고, 여기서 행정소송 사건을 전담하는 것.
영미법
영국과 미국 같은 경우에는 公法과 私法을 구별하지 않고, 公法은 私法의 특별법이라는 성격이 강함. 영미법 같은 경우에는 판례주의를 취하고 있다는 점도 기억하자.
우리나라는 좀 특이한 구성이다. 대륙법계의 영향을 받아, 성문법주의를 취하고 있지만... 한편으로는 별도의 행정법원이 있는 것이 아니라, 민사법원에서 행정소송 등을 담당한다. (서울에 있는 행정법원은 특이 케이스, 서울에서의 사건이나 국가 기관에 관한 행정소송을 맡는 것)
처음 공부할 땐 이 문제가 뭐야~ 싶은데, 모든 부분을 공부하고 나면 쉽게 풀 수 있을 것이다.
조직법적 근거는 당연 적용되는 것이므로, 법률유보의 원칙에서 학설상 논의를 다투는 것은 '작용법적 근거'를 의미함.
조직법? - 조직도는 어떻게 되는지, 인원 구성은 어떻게 할 것인지 등등... 작용법? - 실질적인 행정행위, 처분이 어떻게 이뤄지는지, 어느 정도가 적절한지에 관해서.
<국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률>은, 국가 및 공공기관을 사인, 즉 私人으로 보는 법률이라 생각하면 된다. 이 법률에 따른 계약은 행정처분이 아니고다투더라도 민사소송으로 다투는 것!
④ 당연히 계약서가 없이 체결된 계약은 절차적 하자가 있는데, 행정처분이 아니므로 취소라는 개념이 발생할 수 없음. 이 케이스의 경우 '무효'로 본다.애초에 계약 자체가 없는 것.
KBS의 수신료금액의 결정 - 행정청이 아니라 국회가 결정 KBS의 수신료 징수 - KBS가 징수할 일이지, 이 수신료 징수 자체로 기본권제한을 다툴 건 아님
법률우위의 원칙 - 형식적인 법률, 즉 의회에서 제정하는 '법률' 외에도 '조리' 등을 비롯한 관습법도 당연 포함하는 것 법률유보의 원칙 - 좀 더 좁은 범위, 즉 국회에서 정한 형식적 의미의 법률만 포함. 대통령령 | 총리령 | 부령 등은 ㄴㄴ
원칙적으로 침익적인 행위에 대해 법적 근거를 요하지만, 학설 중 '급부행정유보설'은 급부적, 즉 수익적인 행위에도 법적 근거를 요한다고 보는 학설도 있음. 다수설은 아님.
지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.[대법원 1997. 4. 25., 선고, 96추244, 판결]
토지 등 소유자가 자기들이 알아서 만든 규약에 의해 정한 것 - 위법
조합의 정관에 따른 것 - 합법
이 판례들은 반드시 주의해야 한다!! 둘 모두 도시환경정비사업과 관련된 이슈라 헷갈릴 여지가 있음.
토지 등의 소유자가 '자기들이 정한 규약'에 의거해정족수를 정한 것 → 국회의 입법에 의할 것을 자기들이 정하는 건 옳지 않음 ;;
조합이 조합의 정관에 위임한 것 → '조합'은 설권행위(특허)를 통해 행정청으로서의 지위가 있으며, '조합의 정관'에 따라 동의요건을 정할 수 있음 (합법적)
출전 : 2022 에듀윌 행정법총론 기본서
본질적으로 중요한 사항 - 국회의 입법에 의해 규율되어야 하는 것 본질적으로 중요하지 않은 사항 - 반드시 법률의 형식이 아니어도 되는 것
[2] 헌법 제37조 제2항, 제38조, 제59조, 제75조에 비추어 보면, 국민에게 납세의 의무를 부과하기 위해서는 조세의 종목과 세율 등 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하여야 하고,법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항을 규정하는 것은 헌법이 정한 조세법률주의 원칙에 위배된다.특히 법인세, 종합소득세와 같이 납세의무자에게 조세의 납부의무뿐만 아니라 스스로 과세표준과 세액을 계산하여 신고하여야 하는 의무까지 부과하는 경우에는 신고의무 이행에 필요한 기본적인 사항과 신고의무불이행 시 납세의무자가 입게 될 불이익 등은 납세의무를 구성하는 기본적, 본질적 내용으로서 법률로 정하여야 한다. [대법원 2015. 8. 20., 선고, 2012두23808, 전원합의체 판결]
④ 행정입법권의 강화는, 행정청이 자의적으로 행정행위를 할 수 있는 근거를 만드는 것 실질적인 법치주의 이념과 거리가 있음
법률우위→소극적 ~ 법률의절대성 법률유보→적극적 ~ 법률의 위임에 의해 행정청이 재량상 행위가가능
법학에서 말하는 '소극적', '적극적', '진정', '부진정' 등의 표현을 잘 알아야 한다. 미묘한 차이에 의해 갈릴 수도 있음.
진정소급입법 → 이미 어떤 행위가 완성, 종결된 것 ! 새로 만들어진 법에 의해 그 행위에 대해 처벌을 가하는 등 행위 불가능.
ex) 쉽게 말해서, 밖에서 반려견에게 입마개를 씌우지 않고 산책을 다녔는데, '반려동물에게 무조건 입마개를 씌워야 한다'라는 법률이 통과된다면, 그 이전의 산책 행위에 대해서는 처벌할 수 없다는 것. 설명이 좀 그지같아서 ㅈㅅ...
ex) 다만, 한국사에서 말하는 '반민법' 처럼 정말 극악무도한 행위에 대해서는 '소급입법'을 통해, 이미 종결된 행위에 대해서도 처벌을 가할 수 있음. (4차 개헌)
위 선지의 경우 부진정소급입법, '부진정'이라는 것은 그럴싸하게 보이지만 실제로는 아닌 것, 을 의미함. 여러분도 부진정수험생이 되지 않도록 같이 열심히 공부해요. 즉 부진정소급입법은 '소급입법'처럼 보이지만 소급입법이 아니라는 것. 따라서 '부진정소급입법'은 우리 판례에서 인정됨. 아직 완성, 종결되지 않은 사건에 대해서는 심리가 가능함.
저 ③ 은 앞으로 여기서 많이 말할 것임... 주의주의~
위법한 행정관행에 대해서 - 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 있음 | 단, 자기구속의 원리 등은 적용 ㄴㄴㄴㄴㄴ
관습법, 즉 법률에 규정되지는 않았지만 우리에게 널리 받아들여지는 '조리' 등은 이 미 만들어진 법률에 대해서 보충적인 효력만 있다. 이 '보충'이라는 말을 굳이 어렵게 '열후적'이라고 표현하기도 한다. 주의 주의...
대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 [분묘이장]
나. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다. 다. 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다. 라. 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다. 마. 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다.
헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바59 전원재판부
가.오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로,재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고,고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.
이 판례에서 뽑을 수 있는 주요 선지가 참 많다. 색깔별로 구분하였음~.
저기서 '예시적인 것'이라는 건, 헌법에 규정되지 않더라도 그 외의 기타 사항도 포함되어있다고 보는 것.
노태우 정부 당시 맺어진 [남북 기본 합의서] 는 국제 조약이 아님 ... 따라서 행정법의 법원이 될 수 없음
① 제주도는 <제주특별자치도 ... 특별법>이 있음. 특정 지역에 관한 법률도 당연 제정 가능. ② 외국인이든 누구든 간에 우리나라에서 지내는 모든 자연인, 법인, 내국인, 외국인을 막론하고 다 적용된다는 것.
