기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
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취소와 철회
행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소)1항에 따라, 처분이 소급되어 효력을 잃으므로, 영업허가취소의 효력도 처음부터 상실된다. 따라서 무허가영업이 아님. ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다.
다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (*이익형량 없이 취소할 수 있다.) 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우 2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우 2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우 3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.
행정기본법에 명시가 되어있듯, 철회는 장래효이다. 위 '어린이집 평가인증'의 경우 적법하게 처분이 이뤄진 것이므로, 과거로 소급하여 처음부터 효력을 상실시키려면, 별도의 법적 근거가 필요하다.
취소 - 처분 당시부터 하자가 있은 경우 철회 - 처분 당시엔 하자가 없었으나, 처분 이후 하자가 발생한 경우
대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 [평가인증취소처분취소]
[2] 행정행위의 ‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미함이 원칙이다. 반면, 행정행위의 ‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다. 그리고 행정행위의 ‘취소 사유’는 원칙적으로 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, ‘철회 사유’는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다.
[3]영유아보육법 제30조 제5항 제3호에 따른 평가인증의 취소는 평가인증 당시에 존재하였던 하자가 아니라 그 이후에 새로이 발생한 사유로 평가인증의 효력을 소멸시키는 경우에 해당하므로, 법적 성격은 평가인증의 ‘철회’에 해당한다. 그런데 행정청이 평가인증을 철회하면서 그 효력을 철회의 효력발생일 이전으로 소급하게 하면, 철회 이전의 기간에 평가인증을 전제로 지급한 보조금 등의 지원이 그 근거를 상실하게 되어 이를 반환하여야 하는 법적 불이익이 발생한다. 이는 장래를 향하여 효력을 소멸시키는 철회가 예정한 법적 불이익의 범위를 벗어나는 것이다. 이처럼 행정청이 평가인증이 이루어진 이후에 새로이 발생한 사유를 들어영유아보육법 제30조 제5항에 따라 평가인증을 철회하는 처분을 하면서도, 평가인증의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는, 특별한 사정이 없는 한 영유아보육법 제30조 제5항과는 별도의 법적 근거가 필요하다.
선행처분의 적법성이 후행처분의 적법성을 의미하지는 않는다.
행정절차법에 '철회'는 없지만, 행정기본법에 '철회'에 관한 규정이 있고, 철회는 행정처분이므로, 헌법으로부터 도출될 수 있는 행정법의 기본 원칙을 당연 따른다. 또한 행정행위이므로, 당연히 행정절차법의 원칙과 절차를 따른다.
나중에 자세하게 다룰 행정절차! 수익적 행정행위 자체는 사전통지 및 의견청취를 거칠 필요가 없지만, 수익적 행정행위를 취소하는 것은 침익적 행정행위 - 사전통지 및 의견청취를 거쳐야 한다.
대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결 [공사중지명령철회신청거부처분위법확인]
행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.
vs.
대법원 1997. 9. 12. 선고 96누6219 판결 [토지형질변경 행위 변경허가 신청 반려처분 취소]
[1] 국민의 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행정행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면 그 국민에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.
[2] 도시계획법령이 토지형질변경행위허가의 변경신청 및 변경허가에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있을 뿐 아니라, 처분청이 처분 후에 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별도의 법적 근거가 없어도 별개의 행정행위로 이를 철회 $변경할 수 있지만 이는 그러한 철회 $변경의 권한을 처분청에게 부여하는 데 그치는 것일 뿐 상대방 등에게 그 철회 $변경을 요구할 신청권까지를 부여하는 것은 아니라 할 것이므로, 이와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 국민들의 토지형질변경행위 변경허가신청을 반려한 당해 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다.
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다. ... 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
ㄷ. 즉 이전에는 법적 근거 없이도 가능했지만, 법 제정으로 인해 이제 법적 근거가 명문화된 셈.
結者解之, 처분청이 철회한다.
가장 처음에 배운 신뢰보호의 원칙을 생각해보자. 당사자의 귀책사유가 있다면 보호이익 ㄴㄴ
사례형 문제는 모든 부분을 꼼꼼하게 읽어야 한다. 甲 - '...점을 숨기고, 가장...' - 귀책사유 발생 - 신뢰보호 이익 없음 이 키워드를 뽑아내면 문제 풀이의 70%는 성공한 셈~
즉 애당초 처분의 신청을 구하는 것에 하자가 있었으므로, 처분 자체도 적법하지 못하다. 따라서 처분 당시에 신청인에 기인한 하자가 있으므로 철회가 아니며 - 행정청의 취소 행위는 적법함.
이 문제도 마찬가지이다. 등록서류를 위조했다는 하자가 있으므로, 귀책사유가 있는 것과 마찬가지이다. 따라서 ③ 신뢰를 고려할 필요가 없다.
앞의 부관 파트와 관련된 선지. 철회권 유보 - 당사자에게 '이러이러하면 철회될 수 있습니다' 라고 말하는 것 따라서 당사자가 'ㅡ ㅡ 몰랐는데요?? 이게 머하는 짓임;;' 이라며 자신의 신뢰를 주장하는 것은 불가능하다.
쉽게 생각해서, 징병신체검사를 했는데 ... 4급 판정이 나왔다가 재검을 한 뒤 5급(사회 통념상 군면제) 판정이 나왔다. 근데 이 과정에서 다시 억울하게 4급 판정(사회복무요원 근무)으로 되돌릴 수는 없다는 뜻.
법적 근거가 없더라도 취소할 수 있지만, 행정절차법에 따른 사전통지 및 의견청취는 필요하다는 점 기억
67년도 사건;; ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ
대법원 1967. 10. 23. 선고 67누126 판결 [광업권취소처분및광업권출원불허가처분취소]
가. 구 광업법(73.2.7. 법률 제2492호) 제36조 제1호에 의한 광업권설정의 선출원이 있는 경우에 다시 그 취소처분을 취소함은 위법이다.
핵심만 다 골라 담은 문제
⑤ 의 '원시적 하자' - 처분 당시에 있던 하자 - 이는 취소의 근거
크게 어려운 문제는 아니지만, 시험 당시에는 문제가 졸ㄹ...라... 길어서 압박감을 느끼기 쉬운 문제라 생각함
적법하게 영업허가를 받음- 처분 자체에 하자는 없음 1년이 지난 뒤 학교환경위생정화구역 설정 - 유흥업 영업이 불가함 따라서 이후에 하자가 발생한 것 - 철회 사유의 발생 수익적 행위인 허가를 철회 - 사전통지 및 의견청취가 필요 청문을 거침 - 적법한 절차를 통해 영업허가 취소 (강학상 철회)
*이처럼 지문에는 '취소'라 나와있지만, 법리에 따르자면 '철회'인 경우를 조심!
1번 선지와 2번 선지 구분이 필요하다.
대법원 1989. 6. 27. 선고 88누6283 판결 [택시사업면허취소처분등취소]
교통사고가 일어난지 1년 10개월이 지난 뒤 그 교통사고를 일으킨 택시에 대하여 운송사업면허를 취소하였더라도 처분관할관청이 위반행위를 적발한 날로부터 10일 이내에 처분을 하여야 한다는 교통부령인 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제4조 제2항 본문을 강행규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 택시운송사업자로서는 자동차운수사업법의 내용을 잘 알고 있어 교통사고를 낸 택시에 대하여 운송사업면허가 취소될 가능성을 예상할 수도 있었을 터이니, 자신이 별다른 행정조치가 없을 것으로 믿고 있었다 하여 바로 신뢰의 이익을 주장할 수는 없으므로 그 교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 "중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때"에 해당한다면 그 운송사업면허의 취소가 행정에 대한 국민의 신뢰를 저버리고 국민의 법생활의 안정을 해치는 것이어서 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다.
실효
실효는 어떤 조건의 달성(기간의 도과, 행위 자체가 법적인 효과가 있음 등)으로 인해 별도의 행정행위 없이 당연소멸, 하자의 존재로 인해 효력이 없어지게끔 행정행위를 하는 것은 취소 및 철회.
출처 : 2022 써니 행정법총론 기출문제집
취소와 실효는 구분해야 한다. 취소는 행정처분으로, 하자의 존재로 인해 행정청이 직접 권한을 행사하는 것이며, 실효는 일정 조건의 달성으로 인해 별도의 행정처분 없이 효력이 상실되는 것이다.
진짜 길다...
주점 영업 중 자진폐업, 폐업신고 - 이때부터 효력 발생 - 별도의 행정처분 없이 당연히 실효됨 2015. 9. 10. 의 영업허가 취소 처분 - 확인에 불과함
시장이 甲에게 통지하지 아니함 - 폐업신고 당시 이미 효력이 발생해 통지가 없더라도 무방함 2016. 3. 10. 의 소송 제기 - 애초에 효력이 발생한 행위 자체가 없으므로 소송물 자체가 없음 - 소송 요건 없어 각하 4번 선지 - 재개업신고는 사실상 새로운 영업신고로, 효력을 회복하는 것이 아니라 새로운 행정처분
