기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
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공법상 계약 (당사자소송으로 다투는 문제) + 행정처분의 여부 문제
제3절 공법상 계약
행정기본법 제27조(공법상 계약의 체결) ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다. ② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
행정기본법에 명시되어있는 것이다. 행정절차법 아님!! 이 부분으로 문제가 수도 없이 나오니까 반드시 주의!
공법상 계약이 행정처분이 아니라는 점을 알면 쉽게 기억할 수 있다. 행정절차법은 행정처분에 관한 전반적인 사항을 규정했으므로.
법률유보 및 공정력은 공법상 계약과는 거리가 먼 개념이다. 공법상 계약은 행정절차법에 명시된 행정행위가 아니기 때문이다. 공법행위 O, 행정행위 X 이전에도 언급한 선지이지만, 중요하니까...
행정처분 - 하자가 중대하고 명백하다면 취소 또는 무효 공법상 계약 - 하자가 중대하다면 무효 계약
법령 그 자체도 그렇고, 공법상 계약도 그렇고... 행정처분이 아니므로 취소라는 개념이 없다.
이전에도 언급한 선지이지만, 중요하니까... 사법 계약도 아니고 공법 계약인데, 강학상 특허이다. 즉 행정처분.
*당사자소송 과정에서 민사집행법을 준용해 가집행을 할 수도 있다. *국가를 상대로 가집행을 할 수 없다는 규정(행정소송법 제43조)은 위헌 결정이 됐다.
제43조(가집행선고의 제한) 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다. [단순위헌, 2020헌가12, 2022.2.24, 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조는 헌법에 위반된다.]
헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2020헌가12 전원재판부 결정 [행정소송법 제43조 위헌제청]
심판대상조항은 재산권의 청구에 관한 당사자소송 중에서도 피고가 공공단체 그 밖의 권리주체인 경우와 국가인 경우를 다르게 취급한다. 가집행의 선고는 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실행을 하게 함으로써 국민의 재산권과 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 제도이고, 당사자소송 중에는 사실상 같은 법률조항에 의하여 형성된 공법상 법률관계라도 당사자를 달리 하는 경우가 있다. 동일한 성격인 공법상 금전지급 청구소송임에도 피고가 누구인지에 따라 가집행선고를 할 수 있는지 여부가 달라진다면 상대방 소송 당사자인 원고로 하여금 불합리한 차별을 받도록 하는 결과가 된다. 재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고, 집행가능성 여부에 있어서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다는 점에서, 심판대상조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여, 국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다.
중소기업청장의 지원금 출연 계약 - 공법상 계약 (행정처분이 아님)
대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결 [정보화지원사업참여제한처분무효확인]
[2] 중소기업기술정보진흥원장이 갑 주식회사와 중소기업 정보화지원사업 지원대상인 사업의 지원에 관한 협약을 체결하였는데, 협약이 갑 회사에 책임이 있는 사업실패로 해지되었다는 이유로 협약에서 정한 대로 지급받은 정부지원금을 반환할 것을 통보한 사안에서, 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위하여 중소기업청장이 체결하는 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당하는 점, 구 중소기업 기술혁신 촉진법(2010. 3. 31. 법률 제10220호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 제10조가 정한 기술혁신사업과 제11조가 정한 산학협력 지원사업에 관하여 출연한 사업비의 환수에 적용될 수 있을 뿐 이와 근거 규정을 달리하는 중소기업 정보화지원사업에 관하여 출연한 지원금에 대하여는 적용될 수 없고 달리 지원금 환수에 관한 구체적인 법령상 근거가 없는 점 등을 종합하면, 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례.
vs.
한국연구재단(공법상 재단)의 BK21 사업협약 해지통보 - 행정처분 한국연구재단이 대학 총장에게 징계를 요구한 것 - 권유에 불과하므로 행정처분 아님
대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두28704 판결 [2단계BK21사업처분취소]
[1] 재단법인 한국연구재단이 甲 대학교 총장에게 연구개발비의 부당집행을 이유로 ‘해양생물유래 고부가식품·향장·한약 기초소재 개발 인력양성사업에 대한 2단계 두뇌한국(BK)21 사업’ 협약을 해지하고 연구팀장 乙에 대한 국가연구개발사업의 3년간 참여제한 등을 명하는 통보를 하자 乙이 통보의 취소를 청구한 사안에서, 학술진흥 및 학자금대출 신용보증 등에 관한 법률 등의 입법 취지 및 규정 내용 등과 아울러 위 법 등 해석상 국가가 두뇌한국(BK)21 사업의 주관연구기관인 대학에 연구개발비를 출연하는 것은 ‘연구 중심 대학’의 육성은 물론 그와 별도로 대학에 소속된 연구인력의 역량 강화에도 목적이 있다고 보이는 점, 기본적으로 국가연구개발사업에 대한 연구개발비의 지원은 대학에 소속된 일정한 연구단위별로 신청한 연구개발과제에 대한 것이지, 그 소속 대학을 기준으로 한 것은 아닌 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 乙은 위 사업에 관한 협약의 해지 통보의 효력을 다툴 법률상 이익이 있다고 한 사례.
[2] 재단법인 한국연구재단이 甲 대학교 총장에게 연구개발비의 부당집행을 이유로 ‘해양생물유래 고부가식품·향장·한약 기초소재 개발 인력양성사업에 대한 2단계 두뇌한국(BK)21 사업’ 협약을 해지하고 연구팀장 乙에 대한 대학자체 징계 요구 등을 통보한 사안에서, 재단법인 한국연구재단이 甲 대학교 총장에게 乙에 대한 대학 자체징계를 요구한 것은 법률상 구속력이 없는 권유 또는 사실상의 통지로서 乙의 권리, 의무 등 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위에 해당하므로, 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
vs.
한국환경산업기술원장의 사업협약 해지통보 - 행정처분
대법원 2015. 12. 24. 선고 2015두264 판결 [환경기술개발사업중단처분취소]
[2] 한국환경산업기술원장이 환경기술개발사업 협약을 체결한 甲 주식회사 등에게 연차평가 실시 결과 절대평가 60점 미만으로 평가되었다는 이유로 연구개발 중단 조치 및 연구비 집행중지 조치(이하 ‘각 조치’라 한다)를 한 사안에서, 각 조치는 甲 회사 등에게 연구개발을 중단하고 이미 지급된 연구비를 더 이상 사용하지 말아야 할 공법상 의무를 부과하는 것이고, 연구개발 중단 조치는 협약의 해약 요건에도 해당하며, 조치가 있은 후에는 주관연구기관이 연구개발을 계속하더라도 그에 사용된 연구비는 환수 또는 반환 대상이 되므로, 각 조치는 甲 회사 등의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.
상기한 세 가지 케이스는 빈출 선지이며, 헷갈리기 쉬우니 반드시 주의!!
계약직 공무원의 근무관계 -공법상 계약 (자주 나오니까 꼭 기억!)
공법상 계약 - 행정처분이 아니므로 행정절차법에 의거할 필요 없다.
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결 [전임계약해지무효확인]
[1] 계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.
지방계약직 공무원과의 관계는 공법상 계약에 근거하지만, 징계절차는 공법상 적법하게 따라야 한다.
대법원 2008. 6. 12. 선고 2006두16328 판결 [전임계약직공무원(나급)재계약거부처분및감봉처분취소]
[1] 근로기준법 등의 입법 취지, 지방공무원법과 지방공무원징계및소청규정의 여러 규정에 비추어 볼 때, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법, 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다.
[2] 지방계약직공무원규정의 시행에 필요한 사항을 규정하기 위한 ‘서울특별시 지방계약직공무원 인사관리규칙’ 제8조 제3항은 근무실적 평가 결과 근무실적이 불량한 사람에 대하여 봉급을 삭감할 수 있도록 규정하고 있는바, 보수의 삭감은 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없음에도 징계처분에 있어서와 같이 자기에게 이익이 되는 사실을 진술하거나 증거를 제출할 수 있는 등( 지방공무원징계및소청규정 제5조)의 절차적 권리가 보장되지 않고 소청( 지방공무원징계및소청규정 제16조) 등의 구제수단도 인정되지 아니한 채 이를 감수하도록 하는 위 규정은, 그 자체 부당할 뿐만 아니라 지방공무원법이나 지방계약직공무원규정에 아무런 위임의 근거도 없는 것이거나 위임의 범위를 벗어난 것으로서 무효이다.
민간투자시설사업이지만, '사업시행자지정' 자체는 행정처분이다.
선지가 좀 복잡한데, '직권감차명령'만 보면 된다. 감차명령은 행정청의 '하명'이고 이는 행정처분이다!
대법원 2016. 11. 24. 선고 2016두45028 판결 [감차처분취소]
여객자동차 운수사업법(이하 ‘여객자동차법’이라 한다) 제85조 제1항 제38호에 의하면, 운송사업자에 대한 면허에 붙인 조건을 위반한 경우 감차 등이 따르는 사업계획변경명령(이하 ‘감차명령’이라 한다)을 할 수 있는데, 감차명령의 사유가 되는 ‘면허에 붙인 조건을 위반한 경우’에서 ‘조건’에는 운송사업자가 준수할 일정한 의무를 정하고 이를 위반할 경우 감차명령을 할 수 있다는 내용의 ‘부관’도 포함된다. 그리고 부관은 면허 발급 당시에 붙이는 것뿐만 아니라 면허 발급 이후에 붙이는 것도 법률에 명문의 규정이 있거나 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우 등에는 특별한 사정이 없는 한 허용된다. 따라서 관할 행정청은 면허 발급 이후에도 운송사업자의 동의하에 여객자동차운송사업의 질서 확립을 위하여 운송사업자가 준수할 의무를 정하고 이를 위반할 경우 감차명령을 할 수 있다는 내용의 면허 조건을 붙일 수 있고, 운송사업자가 조건을 위반하였다면 여객자동차법 제85조 제1항 제38호에 따라 감차명령을 할 수 있으며, 감차명령은 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 정한 처분으로서 항고소송의 대상이 된다.
공법상 계약의 무효확인 - 보충성을 요함, 따라서 다른 구제방법이 있다면 해당 절차를 먼저 밟으면 됨 항고소송의 무효확인 - 보충성을 요하지 않음
감사원의 징계요구 - 행정처분 X
공정거래위원회의 경고 조치 -행정처분 O
경고처분취소청구 [대법원 2013. 12. 26., 선고, 2011두4930, 판결]
[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반을 이유로 한 공정거래위원회의 경고의결이 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2]구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제7조 제1항 제4호의 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’의 의미 및 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반행위에 따른 경고처분이 이에 해당하는지 여부(적극)
[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 위반을 이유로 한 공정거래위원회의 경고의결은 당해 표시·광고의 위법을 확인하되 구체적인 조치까지는 명하지 않는 것으로 사업자가 장래 다시 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반행위를 할 경우 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 주는 고려사항이 되어 사업자의 자유와 권리를 제한하는 행정처분에 해당한다. [2]구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 따르면, 공정거래위원회는 사업자 등이 부당한 표시·광고행위를 하는 때에는 그 시정을 위하여 ‘당해 위반행위의 중지(제1호), 시정명령을 받은 사실의 공표(제2호), 정정광고(제3호), 기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치(제4호)’를 명할 수 있다. 여기서 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’란 ‘당해 위반행위의 중지 명령’ 등제1호에서제3호까지 규정한 시정조치 외에 위반행위를 시정하기 위하여 필요하고 적절하다고 인정되는 제반 조치를 말하는 것이고, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반행위에 따른 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 미칠 수 있는 경고처분도 이에 해당한다고 볼 수 있다.
공정거래위원회의 고발 조치 -행정처분 X
대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결 [시정명령등취소]
가. 이른바 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 특히독점규제및공정거래에관한법률 제71조는 공정거래위원회의 고발을 위 법률위반죄의 소추요건으로 규정하고 있어 공정거래위원회의 고발조치는 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며, 더욱이 공정거래위원회의 고발 의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다.
공정거래위원회의 표준약관 사용 권장 행위 -행정처분 O
대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두23184 판결 [표준약관개정의결취소]
[1] 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다.
국가인권위원회의 권고 조치 -행정처분 O
공매 - 행정처분 공매통지 - 행정처분 아님
대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두25527 판결 [양도소득세부과처분취소]
[2] 국세징수법이 압류재산을 공매할 때에 공고와 별도로 체납자 등에게 공매통지를 하도록 한 이유는, 체납자 등으로 하여금 공매절차가 유효한 조세부과처분 및 압류처분에 근거하여 적법하게 이루어지는지 여부를 확인하고 이를 다툴 수 있는 기회를 주는 한편, 국세징수법이 정한 바에 따라 체납세액을 납부하고 공매절차를 중지 또는 취소시켜 소유권 또는 기타의 권리를 보존할 수 있는 기회를 갖도록 함으로써 체납자 등이 감수하여야 하는 강제적인 재산권 상실에 대응한 절차적인 적법성을 확보하기 위한 것으로 보아야 하고,따라서 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이라고 보아야 하며,공매처분을 하면서 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 공매통지를 하였더라도 그것이 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분이 위법하게 되는 것이지만, 공매통지 자체가 그 상대방인 체납자 등의 법적 지위나 권리·의무에직접적인 영향을 주는 행정처분에 해당한다고 할 것은 아니므로다른 특별한 사정이 없는 한 체납자 등은 공매통지의 결여나 위법을 들어 공매처분의 취소 등을 구할 수 있는 것이지 공매통지 자체를 항고소송의 대상으로 삼아 그 취소 등을 구할 수는 없다.
공무수탁사인도 행정청이므로, 공법상 계약을 맺을 수 있다. *참고로 당사자소송의 피고적격은 '행정청이 아니라 행정주체'이다. 즉 '파주시장' '대통령'은 당사자소송에서 피고가 될 수 없고, '파주시' '대한민국' 등이 피고가 되는 것.
공법상 합동행위 - 동일방향의 의사 표시 공법상 계약 - A와 B의 반대방향의 의사표시
사실행위와 권력성
여기서는 권력적 사실행위와 일반적 사실행위의 구분이 필요하다. 권력적 사실행위는 행정처분으로 인정된다.
구청장의 시정지시와 결과보고 지시 - 권력적 사실행위
교도소장의 수형자 접견내용 녹음, 서신 검열 및 소변 검사 -권력적 사실행위
ㄷ. 의 경우 수리, 즉 준법률행위이다. (법률에 정한 대로 행위하는 것, 행정청의 의사 반영이 아니라.) ㄹ. 통고와 통고처분은 다르다는 점 기억!(통고처분은 형사재판을 갈음하는사법행위)
위의 감사원 선지를 기억하면 된다. '요청하는 것' 자체만으로는 권리변동이 발생하지 않아 처분 ㄴㄴ
교육부장관의 학칙시정요구는 행정처분이며, 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마337, 2003헌마7·8(병합) 전원재판부 [학칙시정요구등위헌확인]
가.교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 이 사건 학칙시정요구는고등교육법 제6조 제2항, 동법시행령 제4조 제3항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다.
관행이지만, 위법한 행정지도에 의해 신고를 했다면 - 정당하지 않음
대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1609 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세),국토이용관리법위반]
라. 행정관청이 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준지가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도하여 왔고 그 기준가격 이상으로 매매가격을 신고한 경우에는 거래신고서를 접수하지 않고 반려하는 것이 관행화되어 있다 하더라도 이는 법에 어긋나는 관행이라 할 것이므로 그와 같은 위법한 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여 그 범법행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고는 볼 수 없다고 한 사례.
행정지도는 법률행위가 아닌 사실행위이므로, 작용법적 근거가 필요하지는 않다. 하지만 행정절차법에 명시되어 있는 행정작용이므로, 당연히 공법상의 원리를 지켜야 한다.
행정지도 역시 행정작용이지만, 이 자체로 행정처분은 아니다. 따라서 행정지도가 한계를 일탈하지 않았다면, 이것만으로는 손해배상책임을 물 수는 없다.
대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결 [손해배상(기)] [공2008하,1428]
[1] 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
[2] 행정기관의 위법한 행정지도로 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입은 자가 그 어업권을 타인에게 매도하여 매매대금 상당의 이득을 얻었더라도 그 이득은 손해배상책임의 원인이 되는 행위인 위법한 행정지도와 상당인과관계에 있다고 볼 수 없고,행정기관이 배상하여야 할 손해는 위법한 행정지도로 피해자가 일정기간 어업권을 행사하지 못한 데 대한 것임에 반해 피해자가 얻은 이득은 어업권 자체의 매각대금이므로 위 이득이 위 손해의 범위에 대응하는 것이라고 볼 수도 없어, 피해자가 얻은 매매대금 상당의 이득을 행정기관이 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수 없다.
