기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
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내인가 및 확약
해당 선지 너무 중요! 출제가 자주 되는 건 아니지만 언제 폭탄이 떨어질 지 모르니... - 가행정행위에 대해서는 신뢰보호원칙이 적용되지 않는다
- 가행정행위 역시행정행위이다, 따라서 행정절차의 원칙은 지킬 필요가 있다.
이제 이런 선지 나오면 틀린 선지!!!!!!! 법 개정으로 명문규정을 두고 있음
이제는 이게 옳은 선지. 확약에 대한 명문규정이 신설됐다.
제40조의2(확약) ① 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 “확약”이라 한다)를 할 수 있다. ② 확약은 문서로 하여야 한다. ③ 행정청은 다른 행정청과의 협의 등의 절차를 거쳐야 하는 처분에 대하여 확약을 하려는 경우에는 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 한다. ④ 행정청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 확약에 기속되지 아니한다. 1. 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우 2. 확약이 위법한 경우 ⑤ 행정청은 확약이 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하여 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다. [본조신설 2022. 1. 11.]
가행정행위에 따른 잠정적 처분(선행행위) - 종국적 처분(후행행위) 일종의 단계적 절차로, 후행행위에 흡수되어, 선행처분은 사라지고 후행처분만 남게되어 이를 대상으로 소를 제기해야 함.
과징금에 대해서 헷갈리게 내는 경우가 많은데. 자진신고에 의해서 감면처분이 이뤄진 경우, 감면되어 경정된 과징금만 남게됨. 따라서 후행처분이 대상이 된다.
대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 [과징금납부명령등취소청구의소] [1] 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것) 제22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 ‘선행처분’이라 한다)을 한 뒤, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제3항에 따라 다시 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 ‘후행처분’이라 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 위와 같은 경우에 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다. (*각하)
원전 부지 사전승인처분 - 사전적 부분건설허가 - 예비결정과 부분허가 - 행정처분 O 건설허가처분 - 사전적 부분건설허가는 건설허가처분에 흡수되어 사라짐 - 행정행위가 사라지는 것 따라서 건설허가처분이 있은 뒤에는 건설허가처분만을 대상으로 다툴 수 있음
예비결정 vs. 부분허가
출처 : 2022 써니 행정법총론 기출문제집
예비결정, 부분허가 모두 행정행위이지만 매우 큰 차이가 있다.
위 문제의 적합통보와 같은 것을 예비결정이라 함 - 이것만으로는 적법한 허가가 발생한 것이 아님 원전부지 사전승인처분 - 이 경우는 부분허가로서 - 이것만으로도 적법한 허가가 일부 발생함.
*단, 예비결정과 부분허가모두 행정처분은 맞다.
틀린 말이다. 확약은 행정행위가 아니기 때문. 단, 행정절차법 개정으로 확약이 명문화되어 이에 따른 판례가 어떻게 될지는 아직 모름 ; ㅋㅋㅋㅋㅋ 지금은 확약이 행정처분이 아니라는 점만 알아두면 된다.
2. 확약규정 신설 건 법 제40조의2가 확약제도를 명문화하였다. 명칭의 문제에서 확약(Zusicherung)을 행정행위의 발급 여부에 대한 약속으로 제도화하였기에, 행정행위를 포함한 일체의 행정작용과 관련한 약속은 확약으로 명명해서는 아니되고, 그와 구별되게 확언(Zusage)이라 명명할 수 있다. 기왕에 확약에 관해 문헌상으로 행정행위에 비견되게 논의되고 있지만, 판례의 입장은 매우 다르다. 대법원 94누6529판결이 '어업면허우선순위결정'을 확약으로 보아 강학상의 '확약'의 존재를 인정하되, 그것의 처분성을 부인하여, 확약의 법적 무의미로 확대되었다. 확약의 법적 무의미는 확약의 핵심인 행정의 자기구속의 근거인 신뢰보호가 전혀 고려되지 않는 상황을 낳는다. 결국 확약은 행정행위를 발하기 위한 내부적 작용이나 일종의 구두선(口頭禪)에 불과하며, 행정법상의 확약론 자체도 공허하게 되었다. 그런데 도시·군계획시설사업 시행자지정과 관련한 우선협상자지정은 '어업면허우선순위결정'과 본질이 동일한데, 대법원 2017두43319판결은 구체적인 법적 성질을 밝히지 않고, 행정처분성을 전제로 본안판단을 하였다. 비록 종국적 처분과 그것의 약속은 분명 차이가 있는 것이 사실이지만, 확약제도의 명문화를 기화로 행정처분의 개념정의에서의 '그밖에 이에 준하는 행정작용으로서' 확약에 대해 적극적으로 처분성을 인정할 필요가 있다. 다만 실효메커니즘은 물론, 약속의 숙명인 잠재적 파기가능성으로 인해 확약은 보통의 행정행위에 비해 그 존속력이 분명 상대적으로 약하다.
확약의 핵심 도그마틱은 그것이 취소되지 않더라도 자동으로 효력을 상실하는 것, 즉, 실효의 법리이다. 이에 의해 종국처분에 비해 약한 구속력(신뢰보호)이 확약에 대해 인정된다. 판례가 확약의 처분성은 부인하면서도 실효의 법리는 인정하였는데(대법원 95누10877판결), 동조 제4항은 비구속 메커니즘을 통해 실효의 법리를 부분적으로 제도화하였다. 즉, 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우와 확약이 위법한 경우에는 행정청은 확약에 기속되지 아니한다. 여기서 문제되는 것은 두 번째 실효사유(확약이 위법한 경우)이다. 실효의 법리는 사정변경의 원칙(Clausula rebus sic stantibus)을 구현한 것인데, 두 번째 실효사유는 사정변경을 전제로 하지 않고, 단지 확약 자체의 위법성을 내세운 것이어서 문제가 있다. 사정변경에 따라 기왕의 확약이 위법하게 되어 버린 즉, 사정변경을 알았더라면 확약을 하지 않았거나 확약을 해서는 아니 될 경우에는 실효의 법리가 당연히 통용될 수 있지만, 사정변경 없이 확약이 위법한 경우는 전혀 그렇지 않다. 이런 경우까지 실효의 법리가 통용되면 위법한 확약의 상대방은 그 자신에게 귀책사유가 없는 경우에도 완전히 보호를 받지 못하는 신뢰보호의 공백상황이 빚어질 수 있다. 이런 사정은 오로지 확약을 교부한 후 사실적·법률적 상황이 변화한 경우만을 실효인정의 출발점으로 삼은 독일 행정절차법 제38조 제3항과 극단적으로 대비된다. 확약이 분명한 법제도가 되었고, 확약의 형식을 독일의 경우처럼 문서로 국한하여(동조 제2항) 형식을 둘러싼 논의는 정리되었지만, 확약론은 여전히 갈 길이 멀다.
행정절차법 제40조의2(확약) ① 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 “확약”이라 한다)를 할 수 있다. ② 확약은 문서로 하여야 한다. ③ 행정청은 다른 행정청과의 협의 등의 절차를 거쳐야 하는 처분에 대하여 확약을 하려는 경우에는 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 한다. ④ 행정청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 확약에 기속되지 아니한다. *아래와 같은 경우가 아니라면 기속된다. 1. 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우 2. 확약이 위법한 경우 ⑤ 행정청은 확약이 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하여 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다. [본조신설 2022. 1. 11.]
기속되지 않음 ~ 다시 승인 여부 결정 가능, 즉 재량껏.
확약은, 행정처분은 아니지만 - 자기구속의 의무는 발생한다. (일종의 기속력)
행정계획
행정절차법은 있어도, 행정계획절차법은 없다는 뜻이다. 단, 최근 행정절차법 개정으로 명문규정은 일부 있다.
제40조의4(행정계획) 행정청은 행정청이 수립하는 계획 중 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 계획을 수립하거나 변경ㆍ폐지할 때에는 관련된 여러 이익을 정당하게 형량하여야 한다. [본조신설 2022. 1. 11.] *해당 규정은 '이익형량'에 관한 규정이다. 이 이외로 '협의, 참여'등에 관해 명문화한 것은 없다.
또한, 행정계획에 관해서, 미세하지만 이를 예고해야 한다고 규정한 조항도 있다.
행정절차법제46조(행정예고) ① 행정청은 정책, 제도 및 계획(이하 “정책등”이라 한다)을 수립ㆍ시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다. <개정 2019. 12. 10.> 1. 신속하게 국민의 권리를 보호하여야 하거나 예측이 어려운 특별한 사정이 발생하는 등 긴급한 사유로 예고가 현저히 곤란한 경우 2. 법령등의 단순한 집행을 위한 경우 3. 정책등의 내용이 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우 4. 정책등의 예고가 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 상당한 경우 ② 제1항에도 불구하고 법령등의 입법을 포함하는 행정예고는 입법예고로 갈음할 수 있다. ③ 행정예고기간은 예고 내용의 성격 등을 고려하여 정하되, 20일 이상으로 한다. <개정 2022. 1. 11.> ④ 제3항에도 불구하고 행정목적을 달성하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 행정예고기간을 단축할 수 있다. 이 경우 단축된 행정예고기간은 10일 이상으로 한다. <신설 2022. 1. 11.> [전문개정 2012. 10. 22.]
행정계획은, 당사자에게만 적용되는 처분을 넘어서서 불특정 다수에게 영향을 미치는 것임. 계획재량은 행정계획에 적용하는 재량인데, 이는 해당 다수의 당사자에게 권력이 오남용되는 건 아닌지 따진다는 것.
이익형량을 전혀, 아예~~~ 하지 않은 경우 - 해태 懈怠 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 것 - 흠결 欠缺 객관성이 결여된 것 - 오형량
괜히 언급한 게 아니라, 이거 갖고 문제를 냄.
도시기본계획 - 구속력 X
도시관리계획 | (구)도시계획결정 - 구속력 O
도시계획입안의 절차 하자 - 위법성 O
혁신도시 최종입지 선정 - 그자체로 권리 변동 발생 ㄴㄴ - 행정처분 X
권한이 있는 행정청의 후행 도시계획 결정 - 선행 도시계획의 실효 권한이 없는 행정청의 후행 도시계획결정 - 후행 도시계획결정은 무효
대법원 2000. 9. 8. 선고 99두11257 판결 [도시계획시설(공공공지)결정처분취소] [1] 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우, 선행 도시계획과 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정의 효력(=무효)
[1] 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이나,후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다.
주택재건축조합도 공법상의 행정청이 맞다. 따라서 이들의 사업시행계획 확정은 행정처분.
행정계획은 불확실한 장래의 일에 대해 거시적으로 바라보는 것이다. 따라서 가변성이 인정된다.
조리상 신청권의 여부
도시계획구역 내 토지 소유자 - 조리상 신청권 O
문화재보호구역내토지 소유자- 조리상 신청권 O
조리상 신청권이 있으므로,신청에 대한 거부는 행정처분-항고소송 가능
시효취득은 私法상의 관계를 설정하는 것이므로, 공법상의 문제에 적용 불가
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 판결 [소유권이전등기]
나. 이 사건 토지에 관하여 도로구역의 결정, 고시 등의 공물지정행위는 있었지만 아직 도로의 형태를 갖추지 못하여 완전한 공공용물이 성립되었다고는 할 수 없으므로 일종의 예정공물이라고 볼 수 있는데, 국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항, 제2항에 의하여 국가가 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산도 행정재산으로 간주하고 있는 점, 도시계획법 제82조가 도시계획구역 안의 국유지로서 도로의 시설에 필요한 토지에 대하여는 도시계획으로 정하여진 목적 이외의 목적으로 매각 또는 양도할 수 없도록 규제하고 있는 점, 위 토지를 포함한 일단의 토지에 관하여 도로확장공사를 실시할 계획이 수립되어 아직 위 토지에까지 공사가 진행되지는 아니하였지만 도로확장공사가 진행중인 점 등에 비추어 보면 이와 같은 경우에는 예정공물인 토지도 일종의 행정재산인 공공용물에 준하여 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로 구 국유재산법(1994.1.5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항이 준용되어 시효취득의 대상이 될 수 없다.
나중의 손실보상 파트에서 나오는 부분인데, 해당 사업과 관계가 직접적으로 없는 경우에는 '공법상 제한을 받은 상태'로 평가해야 한다.
집중효 → 해당 절차를 생략할 수 있다.
절차집중 → 절차를 생략할 수 있다 (우리 판례에서 인정 ㅇㅇ - 인 허가 의제)
실체집중 → 실체 심리를 생략할 수 있다 (인정 ㄴㄴ, 당연히 실질적인 내용 심사는 필요함)
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
이 규정만 알면 된다. 헌법재판소법을 따로 다 공부할 필요는 없음;; 일종의 보충성 요건이다. 쉽게 말해 다른 구제 수단이 있다면, 청구할 수 없다는 뜻이다.
행정계획은 변화가능성이 매우 크므로, 개개인에게 계획보장청구권을 인정할 수는 없다. 단, 예외적으로 신뢰보호이익이 있다면 인정될 수는 있겠다.
