기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
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제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다.
행정심판과 달리'위법성'과 그로 인한 권리 침해만을 대상으로 삼는다. '당 · 부당'은 대상이 아님!!!
소송 관할
명목상 '행정법원'이라고 있는 곳은 '서울행정법원'이 유명하다. 그 외에는 일반 지방법원 본원이 1심.
제9조(재판관할)
서초구는 서울특별시에 있으므로, 서울행정법원에 제기한다.
①취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. <개정 2014. 5. 20.>
해양수산부는 중앙행정기관, 한국도로공사는 수탁공공단체이므로 서울행정법원에 할 수 있다.
단, 무조건 서울행정법원에 해야하는 것은 아니다. '할 수 있다' 이다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 피고에 대하여 취소소송을 제기하는 경우에는 대법원소재지를 관할하는 행정법원(*서울행정법원)에 제기할 수 있다. <신설 2014. 5. 20.> 1. 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장 2. 국가의 사무를 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 장
③토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다. <개정 2014. 5. 20.> [전문개정 1994. 7. 27.][제목개정 2014. 5. 20.]
따라서 이 경우, - 피고의 소재지를 관할하는 법원으로 하거나, - 대법원 소재지를 관할하는 행정법원인 서울행정법원으로 하거나, - 해당 토지의 소재지인 행정법원을 관할법원으로 할 수 있다.
항고소송의 피고와, 당사자소송의 피고는 다르다는 것!
제40조(재판관할)
제9조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. 다만, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다.
제7조(사건의 이송) 민사소송법제34조제1항의 규정은 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 적용한다.<개정 2002. 1. 26.>
변론관할주의 적용 - 해당 법원에서 변론을 하는 경우, 그 법원에 관할권이 생김.
소송 병합
'취소소송'이 구심점이 되어서 병합되는 것이다.
제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ①취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 “關聯請求訴訟”이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다. 1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송 2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송 ②취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
취소소송을 기준으로 병합해야 한다는 점 유의! 손해배상청구소송을 기준으로 하면 안 된다.
피고가 다르더라도 병합이 가능하다.
병합 외에도 여러 행위가 사실심변론종결 전(2심 종결)까지 가능하다. 사유 추가, 절차의 보완 등등...
사실심과 법률심이라는 낯선 용어가 나오는데, 쉽게 말해 법률심은 대법원심리를 의미한다. 3심.
요건이 흠결된 상태라면 각하될 것이다.
이 선지도 굉장히 자주 나온다. 주위적, 예비적 청구로서만 병합이 가능하다. 예비적 청구라는 것은, 기각되는 것을 대비하여 보험삼아(?) 하는 것.
참가
사실적 · 반사적 이익은 그동안 공부했던 것에서 알 수 있듯이 중요하게 생각 ㄴㄴ 법률상의 이해관계가 중요하다.
제16조(제3자의 소송참가)
피고경정은 원고의 신청 또는 직권에 의해 가능, 제3자의 참여는 직권으로도 가능
①법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다. ②법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다. ④제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규정을 준용한다. <개정 2002. 1. 26.>
제17조(행정청의 소송참가) ①법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다. ②법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의 규정을 준용한다. <개정 2002. 1. 26.>
원고 및 피고적격과 경정
제12조(원고적격)
취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.*제3자도 가능하다는 의미 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.
제13조(피고적격) ①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
②제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.
제14조(피고경정) ①원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다. ②법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.
③제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.
④제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다. *피고만 경정한 것이지, 청구의 취지 자체가 변경되 것이 아니므로, 소의 목적은 그대로이기 때문이다.
⑤제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다. ⑥취소소송이 제기된 후에제13조제1항단서 또는제13조제2항에 해당하는 사유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다.이 경우에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.
피고경정은 당사자의 신청은 물론, 직권에 의해서도 가능하다!
제13조 1항의 '다른 법률에 특별한 규정'에 속하는 예
[ㄷ] 중앙노동위원회가 특별한데, 이 경우 '중앙노동위'가 아니라 '중앙노동위 위원장'을 대상으로 해야 한다.
중앙노동위원회의 경우'중앙노동위원회장'을 피고로 하는 것외에는 전부, 합의제 행정청 그 자체이다.
예를 들면공정거래위원회, 토지수용위원회, 저작권심의조정위원회 등...
지방의회는 행정청이 아니지만, 의원 징계 | 의장불신임결의 등은 지방의회가 행정청으로서 피고가 된다.
석명권 없이 바로 각하하는 것은 위법한 절차이다.
추가적인 변경이 필요하다면, 병합에 의거할 것.
선지 이해가 좀 어려울 수 있는데, 피고의 변경은 '피고 자체를 바꾸는' 교환적 변경만 되는 것이다. 예비적 청구는 소송의 병합에서 일컫는 개념이다. 피고경정과 별개임.
피고경정 부분 주의! 행정심판 - 심판위 직권으로도 경정이 가능하다. 행정소송 - 원고의 신청에 의해서 가능하다. (물론 14조 6항도 유의! 이 경우는 직권으로도 가능)
제14조 ⑥취소소송이 제기된 후에 제13조 제1항 단서 또는 제13조 제2항에 해당하는 사유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다. 이 경우에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.
제13조(피고적격) ①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다. (직권 ㅇ) ②제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다. (직권 ㅇ)
명의가 기준이다. 행정처분의 명의가 A라면, A가 행정청이며 피고적격이 있다.
대법원 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결 [공원사용료부과처분취소]
나. 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하며, 행정처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은데 불과한 하급행정청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청을 피고로 할 것이 아니므로 부산직할시장의 산하기관인 부산직할시 금강공원 관리사업소장이 한 공단사용료 부과처분에 대하여 가사 위 사업소장이 부산직할시로부터 단순히 내부위임만을 받은 경우라 하더라도 이의 취소를 구하는 소송은 위 금강공원 관리사업소장을 피고로 하여야 한다.
단, 이 선지처럼 '내부위임에 그칠뿐' 차관의 명의로 처분을 한 게 아닌 경우에는 국토교통부장관이 피고가 되어야 한다. 애초에 차관의 명의로 처분을 할 수 없고...
국토교통부장관 케이스와 달리, 이 경우 수임청이 되는 '서울특별시장' 역시 행정청이 되어 처분을 할 수 있다. 명의도 서울특별시장으로서 처분을 할 수 있으므로, 이 경우 피고는 서울특별시장이 된다.
조례에 대한 항고소송의 피고적격은 지자체장, 교육조례의 경우 교육감이다.
대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 [조례무효확인] [집44(2)특,686;공1996.11.1.(21),3210]
판시사항
[1] 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 경우 및 그 경우 조례무효확인 소송의 피고적격(지방자치단체의 장) [2] 교육에 관한 조례 무효확인소송에 있어서 피고적격(교육감)
판결요지
[1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시한 권한이 없는 지방의회가 아니라, 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제92조에 의하여 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이다.
[2] 구 지방교육자치에관한법률(1995. 7. 26. 법률 제4951호로 개정되기 전의 것) 제14조 제5항, 제25조에 의하면 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관은 시·도 교육감이고 시·도 교육감에게 지방교육에 관한 조례안의 공포권이 있다고 규정되어 있으므로, 교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시·도 교육감을 피고로 하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
이유
상고이유를 본다.
1. 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인 소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라, 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제92조에 의하여 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이라고 할 것이다 .
한편, 지방교육자치에관한법률(1995. 7. 26. 법률 제4951호로 개정되기 전의 것) 제14조 제5항, 제25조에 의하면 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관은 시·도 교육감이고 시·도 교육감에게 지방교육에 관한 조례안의 공포권이 있다고 규정되어 있으므로, 교육에 관한 조례의 무효확인 소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시·도 교육감을 피고로 하여야 할 것이다 .
원심이 같은 취지에서, 경기 가평군 가평읍 상색국민학교 두밀분교를 폐지하는 내용의 이 사건 조례는 위 두밀분교의 취학아동과의 관계에서 영조물인 특정의 국민학교를 구체적으로 이용할 이익을 직접적으로 상실하게 하는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 전제한 다음, 이 사건과 같이 교육에 관한 조례무효확인 소송의 정당한 피고는 시·도의 교육감이라 할 것이므로 지방의회를 피고로 한 이 사건 소는 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지와 같은 조례무효확인 소송에 있어서의 피고적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
검찰청은 법무부의 기관, 검사임용은 법무부 관할이므로
대통령이 피고인 경우에는, 해당 사무를 담당하는 주무부 장관을 피고로 한다. *국가가 피고가 되는 행정심판, 당사자소송 등에서는 법무부장관이 대표가 된다.
단, 이 경우 국가공무원법에 의한 처분도 아니며 대통령에 의한 서훈이므로, 행정청은 대통령이고 피고 역시 대통령이 되어야 한다.
공동소송
제15조(공동소송) 수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있다.
제16조(제3자의 소송참가) ①법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다. ②법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다. ④제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규정을 준용한다. <개정 2002. 1. 26.>
민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. *즉 소를 취하하는 등의 불리한 행위는 모두가 동의해야 효력이 있음 ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다. ③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
참가인 모두가 취하 의사가 있어야만 할 수 있다. (민소법 제67조 제1항)
대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두36836 판결 [개발행위불허가처분취소] [공2017하,2105]
[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가라고 볼 수 있다.민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한민사소송법 제67조 제1항, 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”라고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없으므로, 참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수는 없다.
즉 쉽게말해, 소송을 취하하는 것은 '불이익이 되는 것'이므로, 1인의 취하 의사가 모두에게 적용될 수는 없다.
행정심판전치주의?
행정심판, 항고소송을 동시에 제기해도 된다.
고난도로 구성될 가능성 높음! '재결을 거치지 아니함'과 '제기 없이'를 구분.
제18조(행정심판과의 관계) ①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다.
국가/지방/교육공무원법에 따른 징계, 관세법, 국세기본법, 도로교통법 - 필요적 행정심판전치주의
다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1994. 7. 27.>
사실심변론종결 전까지, 즉 법률심 전까지 전치주의 요건을 갖추면 된다. (86누29)
행정심판을 제기하되, '재결'이 이뤄지지 않아도 됨
②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.<개정 1994. 7. 27.> 1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
제기하는 것 자체가 필요없는 경우
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다. <개정 1994. 7. 27.> 1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때 2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때 3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때 4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때 ④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
'행정심판을 청구하여야 하나'
행정심판 청구 자체가 필요없는 경우
제소 기간과 소송 대상
제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. *원처분주의 *위 문제와 같이 후행 처분으로 인해 당초 처분이 변경된다면, 변경된 내용의 당초처분이 그 대상이 된다.
*민사상의 문제, 공법상 계약 등의 경우 행정처분이 아니므로 항고소송의 대상이 아니다.
서면에 의하지 않은 재결은 무효 사유!다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다. *재결주의 제20조(제소기간)
처분의 위법 여부는 본안에서 따질 문제임;;현실적으로 알게 된 날이 기준!
①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.
다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
단, 이 선지의 경우 '불가쟁력이 발생했으므로' 재결서를 받든 말든 항고소송이 불가능하다.
②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다. [전문개정 1994. 7. 27.]
상기 20조는 '취소소송'에 대해서이다. 무효확인소송의 경우 처분이 '무효'일 경우 애초에 없는 행위가 되므로 제소기간을 요하지 않음.
부작위위법확인소송의 경우 '부작위' 애초에 행정처분이 없는 상태이므로, 제소기간이 없다. 하지만 이에 대한 행정심판을 통해 '재결'이 발생한 경우에는 제소기간이 적용(재결서 정본을 받은 뒤 90일 이내)
지엽적인 선지... 하지만 손실보상에서 언급되는 부분이니 주의~ 토지수용재결에 대해서 취소소송으로 다투는 경우 - 제소기간 적용 ㄴㄴ
감사원법에서는 재결주의를 취한다. 따라서 감사원의 처분에 대해서는 행정소송이 불가능하고, 재결에 대해서만 소송 제기 가능.
특허에 관한 사안 역시 특허심판원에 우선 청구를 한 뒤, 특허법원으로 이어짐... 2심제
중요한 키워드는 '사립학교!' 사립학교 소청위의 결정은 원처분이다. 왜냐하면 사립학교의 징계는 행정처분이 아니므로, 이 징계에 대한 재결이 1차적인 행정 행위인 셈.
대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결 [해임처분취소결정취소] 반면, 사립학교 교원에 대한 징계처분의 경우에는 학교법인 등의 징계처분은 행정처분성이 없는 것이고 그에 대한 소청심사청구에 따라 위원회가 한 결정이 행정처분이고 교원이나 학교법인 등은 그 결정에 대하여 행정소송으로 다투는 구조가 되므로, 행정소송에서의 심판대상은 학교법인 등의 원 징계처분이 아니라 위원회의 결정이 되고, 따라서 피고도 행정청인 위원회가 되는 것이며, 법원이 위원회의 결정을 취소한 판결이 확정된다고 하더라도 위원회가 다시 그 소청심사청구사건을 재심사하게 될 뿐 학교법인 등이 곧바로 위 판결의 취지에 따라 재징계 등을 하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니다.
재결에 위법성이 없는 경우, 재결을 항고소송의 대상으로 삼을 수 없다.
적법한 절차가 아니라, 우회적 또는 간접적으로 알게된 경우에는 기산 X
소의 변경
제21조(소의 변경)
직권에 의해서는 불가! 무조건 원고 신청에 의해서만 가능하다.제1항에 따라 취소소송을 당사자소송 등으로 변경할 수 있다.
①법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.
*청구의 기초에 변경이 있다 = 사실상 새로운 처분이다
②제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. ④제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 제14조제2항ㆍ제4항 및 제5항의 규정을 준용한다. (*제14조 ④제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.)
제22조(처분변경으로 인한 소의 변경) '피고의 신청에 의하여' 등으로 낚시 주의 ①법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.
30일도 90일도 아님 ㅜㅜ
가끔 나오는 선지! 60일 이내로 변경 신청을 해야한다는 것 꼭 기억
②제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다.
③제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구는 제18조제1항 단서의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다. <개정 1994. 7. 27.>
제37조(소의 변경) 제21조의 규정은 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다.
제42조(소의 변경) 제21조의 규정은 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다.
집행정지
제23조(집행정지)
①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는더러운 군무원 문제... 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여
처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다.
다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다. 행정심판법에는 집행정지에 대한 즉시항고 규정이 없다!!!! ⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조제1항의 규정(*취소판결 등의 기속력)은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
제24조(집행정지의 취소) ①집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.
집행정지의 적극적 요건(집행정지를 해야 하는이유) - 신청인에게 소명 책임 집행정지의 소극적요건 (집행정지를 하지 말아야 하는 이유) - 행정청, 즉 피고에게 소명 책임
대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정 [시정명령등효력정지] [4]행정소송법 제23조 제2항에서 행정청의 처분에 대한 집행정지의 요건으로 들고 있는 '회복하기 어려운 손해'라고 하는 것은 원상회복 또는 금전배상이 불가능한 손해는 물론 종국적으로 금전배상이 가능하다고 하더라도 그 손해의 성질이나 태양 등에 비추어 사회통념상 그러한 금전배상만으로는 전보되지 아니할 것으로 인정되는 현저한 손해를 가리키는 것으로서 이러한 집행정지의 적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인측에 있다.
[5]행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 없을 것이라고 할 때의 '공공복리'는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
이걸로도 낚시가 자주 나옴...
행정소송법 - 회복하기 어려운 손해의 예방 행정심판법 - 중대한 손해의 예방
행정심판법 제30조(집행정지) ① 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행(續行)에 영향을 주지 아니한다. ② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
가장 많이 나오는 선지인데, 이걸로 사례형 문제를 만들면 왕왕 틀리는 경우가 많다. 사례형 문제에서 '거부처분'에 대해서 주절주절 써 놓고, 선지에서 '집행정지 신청 어쩌구...'하면 모순! 왜냐면, 거부처분이라는 것 자체를 '집행정지'한다고 해도 실익이 생길 수 없기 때문이다. 애초에 아무런 권리가 발생하지 않았는데...
예시
비슷한 이치로 '부작위위법확인소'에도 집행정지는 불가능하다. 부작위, 즉 애초에 아무런 행위도 없고 처분도 없는데 집행정지를 구할 대상도 없는 셈.
*무효확인소송에서는 집행정지 가능
집행정지 - 항고소송 가처분 - 민사집행법을 준용한 것, 당사자소송에 적용 (당사자소송에서는 집행정지 X)
재판부는 사법부인데... 사법부가 행정처분;;? 임시처분은 행정심판법에서명문으로 규정하고 있다.
사건번호가 신기해서...
대법원 1991. 3. 2. 선고 91두1 판결 [유흥접객영업허가취소처분효력정지]
가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉행정소송법 제23조 제2항소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청를 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없는 것이므로 영업허가취소처분이 식품위생법 및 이에 기한 식품위생법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사가 될 수 없다.
나.행정소송법 제23조 제2항소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것인바, 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 위 처분의 존속으로 당사자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다.
[ㄱ] 집행정지에 관한 내용이다. 집행정지가 있는 동안 효력은 소멸하지만, 판결이 이뤄지면 집행정지 X - 처분 효력 부활
[ㄴ] 신청 또는 직권에 의한 취소 가능
[ㄷ] 거부처분에 대해서는 집행정지의 이익이 없어서 인정이 되지 않음
[ㄹ] 법 조항에 있는 내용!
대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결 [부당이득금반환결정처분취소]
구 사회적기업 육성법(2010. 6. 8. 법률 제10360호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 노동부장관은 사회서비스를 제공하는 사회적기업에 대하여 예산의 범위 안에서 공개모집 및 심사를 통하여 사회적기업의 운영에 필요한 인건비·운영경비·자문비용 등의 재정적인 지원을 할 수 있다(제14조 제1항). 그리고 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라 한다)에 의하면, 보조금의 예산편성 및 관리에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 보조금법이 정하는 바에 따르고(제3조 제1항), 보조사업자가 보조금을 다른 용도에 사용하거나 보조금 교부결정의 내용 등에 위반한 때에는 보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있으며(제30조 제1항), 보조금의 교부결정을 취소한 경우에 취소된 부분의 보조사업에 대하여 이미 보조금이 교부되어 있을 때에는 취소한 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하여야 한다(제31조 제1항).
한편행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하고 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하므로, 보조금 교부결정의 일부를 취소한 행정청의 처분에 대하여 법원이 효력정지결정을 하면서 주문에서 그 법원에 계속 중인 본안소송의 판결 선고 시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우, 본안소송의 판결 선고에 의하여 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 당연히 되살아난다.
따라서 효력정지결정의 효력이 소멸하여 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 되살아난경우, 특별한 사정이 없는 한 행정청으로서는 보조금법 제31조 제1항에 따라 취소처분에 의하여 취소된 부분의 보조사업에 대하여 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여야 한다.
집행정지결정은 준용에 의해 기속력이 있고, 반면 주문이 아니므로 기판력은 없다.
제23조(집행정지) ⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
제30조(취소판결등의 기속력) ①처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
판결의 제3자효(대세효, 복효)와 재심
제29조(취소판결등의 효력) ①처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. ②제1항의 규정은 제23조의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 제24조의 규정에 의한 그 집행정지결정의 취소결정에 준용한다.
제31조(제3자에 의한 재심청구) 소송에 참가하지 못할 때 재심 청구가 가능한 것이지, 참가한 경우에는 재심을 청구할 수 없다.
소송에 참가하지 못했을 때 하는 것 단, 귀책사유가 있다면 재심의 청구가 어렵다.
행정청이 아니라 제3자!!!!!!!!!!!!!
①처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. ③제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
각하와 기각, 기판력과 기속력
제30조(취소판결등의 기속력)
①처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. ②판결에 의하여 취소되는 처분(*인용판결)이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. ③제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.
소의 이익이 없거나, 소송 요건을 갖추지 못한 경우는 각하
본안 심리를 하였으나 처분 등에 하자가 없어, 위법성이 없으므로 적법하다고 보면 기각
단순한 개념이지만, 선지가 긴 경우 오독할 수 있으므로 잘 구분해야 한다!
본안에서 심리하는 위법성이란, '절차상의 하자', '실체법상의 하자'로 나뉜다.
심리하는 사안의 위법성이 인정된다면 (인용 판결) - 위법하다는기판력과 기속력 발생 기속력에 따라 판결 취지에 따른 재처분 의무가 발생함.
심리하는 사안의 위법성이 없다면 (기각 판결) - 적법하다는 기판력만 발생
기판력 - 후소에 영향을 미침 즉, 취소소송의 인용 기판력을 통해 위법성이 인정되면, 국가배상청구소송 등에서도 인용 판결로 이어질 수 있음
반면...
기판력은 주문에 명시된 것으로, 국가배상청구소송의 주문은 위법성의 여부를 밝히지 않는다.
이와 같이 배상에 관해서 언급한다. 즉 위법성이 아니라 금전급부에 대해 명시함. 따라서 금전급부는 취소소송의 심리 사항인 위법성에 영향을 미칠 수 없다.
