제43조(가집행선고의 제한)국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다. *국가를 대상으로 당사자소송을 할 수는 있으나, 가집행을 할 수 없다는 기존 조항
[단순위헌, 2020헌가12, 2022.2.24,행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조는 헌법에 위반된다.]
헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2020헌가12 전원재판부 결정 [행정소송법 제43조 위헌제청]
심판대상조항은 재산권의 청구에 관한 당사자소송 중에서도 피고가 공공단체 그 밖의 권리주체인 경우와 국가인 경우를 다르게 취급한다. 가집행의 선고는 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실행을 하게 함으로써 국민의 재산권과 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 제도이고, 당사자소송 중에는 사실상 같은 법률조항에 의하여 형성된 공법상 법률관계라도 당사자를 달리 하는 경우가 있다. 동일한 성격인 공법상 금전지급 청구소송임에도 피고가 누구인지에 따라 가집행선고를 할 수 있는지 여부가 달라진다면 상대방 소송 당사자인 원고로 하여금 불합리한 차별을 받도록 하는 결과가 된다.재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고, 집행가능성 여부에 있어서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다는 점에서, 심판대상조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여, 국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다.
헌법불합치는 어떤 조항이 위헌성이 있다고 인정하면서도 특정 시점까지는 잠정적으로 유지하는 것이다. 즉각적으로 위헌을 인정할 경우 법의 공백으로 인한 사회적 혼란이 예상되기 때문이다. 국회는 해당 법률을 정해진 기간 내에 개정해야 한다. 형법상 낙태죄 조항 역시 헌재의 헌법불합치 결정에 따라 2020년 12월 31일까지 개정해야 한다.
반면 단순위헌은 해당 조항을 전면적으로 부정한다는 점에서 헌법불합치와는 다르다. 이번에 나온 헌재 결정은 ‘임신 초기’ 낙태에 대해서만 헌법불합치로 결정했다. 만일 낙태죄에 단순위헌 판결이 내려졌다면 임신기간에 상관없이 모든 임신부가 낙태해도 처벌받지 않게 된다. 헌법불합치 의견을 낸 4명의 재판관들은 임신 초기를 ‘임신 22주’까지로 간주했다. [출처] - 국민일보 [원본링크] - http://news.kmib.co.kr/article/view.asp?arcid=0013224371
당사자소송
항고소송은 행정처분을 대상으로 삼지만, 당사자소송은 행정처분을 대상으로 삼는 것이 아니다. 따라서 항고소송에 속하는 취소소송의 규정이 준용될 수 없다. (피고적격도 다름)
제39조(피고적격) 당사자소송은 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.
당사자소송 - 행정소송법에 따른 집행정지 X || 민사집행법의 가처분 O 항고소송 - 집행정지 당연 인정, 따라서 민사집행법의 가처분 ㄴㄴ
행정소송법 제23조(집행정지) ①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. ②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. ③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다. ④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다. ⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. ⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
명문상 규정이 없다. 원고적격은, 공법상 관계를 이루는 주체들이다.
당사자소송의 피고적격 - 국가 또는 지방자치단체 등... 행정처분을 다투는 게 아니므로 행정청 X 다만 - 행정소송법상 소송참가 규정은 준용되어 - 행정청의 소송참가는 가능하다.
제16조(제3자의 소송참가) ①법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다. ②법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다. ④제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규정을 준용한다. <개정 2002. 1. 26.>
제17조(행정청의 소송참가) ①법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다. ②법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의 규정을 준용한다. <개정 2002. 1. 26.>
제44조(준용규정) ①제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. ②제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.
제41조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간은 불변기간으로 한다.
단, 본래는 취소소송 제소기간이 준용되지 않고... 제소기간 자체에 대한 규정이 뚜렷하게 있지는 않다.
헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2004헌가12 전원재판부 [구경찰공무원법제21조위헌제청]
(2)제청신청인은 이 사건 법률조항에 의하여 당연퇴직 되었는데 이는 행정처분에 의하여 이루어진 것이 아니므로 자신의 권리를 구제받기 위하여는 행정소송법상 항고소송이 아닌 당사자소송을 제기할 수밖에 없다. 그런데 경찰공무원의 지위확인을 구하는 당사자소송에는 제소기간의 제한이 없으므로 제청신청인이 제기한 이 사건 당사자소송은 적법하고, 위 당연퇴직의 근거가 된 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결과가 달라지므로, 재판의 전제성이 있다.
당사자소송에 관한 사건들
[ㄴ] 조합원자격, 즉 공법적 관계의 설정을 다투는 것이므로 당사자소송에 의한다.
대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 [수분양권존재확인등]
[1] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있으나, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로( 같은 법 제44조), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우, 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다.
[ㄴ] 다만, 조합원의 자격이 아니라 조합과 조합장 또는 임원 사이의 다툼은 민사소송!
이 케이스의 경우, '국방부장관이 당초의 인정 청구를 거부한 경우 항고소송에 의할 것이지만', 지급 인정이 된 뒤에 '법령에 의한 감액조치'가 이뤄진 경우, 처분이 아니라 법령에 의해 당연 발효된 것이므로 이는 항고소송이 아니라 당사자소송으로 다퉈야 할 문제이다.
대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 [임금]
[1] 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것)과 같은법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17099호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하면, 같은 법에 의한 퇴역연금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 각 군 참모총장의 확인을 거쳐 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하고, 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 국방부장관에게 그 권리의 인정을 청구하여 국방부장관이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다.
[2] 국방부장관의 인정에 의하여 퇴역연금을 지급받아 오던 중 군인보수법 및 공무원보수규정에 의한 호봉이나 봉급액의 개정 등으로 퇴역연금액이 변경된 경우에는 법령의 개정에 따라 당연히 개정규정에 따른 퇴역연금액이 확정되는 것이지 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 및 제2항에 정해진 국방부장관의 퇴역연금액 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 법령의 개정에 따른 국방부장관의 퇴역연금액 감액조치에 대하여 이의가 있는 퇴역연금수급권자는 항고소송을 제기하는 방법으로 감액조치의 효력을 다툴 것이 아니라 직접 국가를 상대로 정당한 퇴역연금액과 결정, 통지된 퇴역연금액과의 차액의 지급을 구하는 공법상 당사자소송을 제기하는 방법으로 다툴 수 있다 할 것이고, 같은 법 제5조 제1항에 그 법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 군인연금급여재심위원회에 그 심사를 청구할 수 있다는 규정이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.
