기출의 복습의 복습의 복습... 지엽적인 문제, 또는 헷갈릴 수 있는 빈출 포인트를 재정리하는 글입니다.
다른 사람에겐 쉬운 부분일 수도 있고, 개인적인 공부 기록에 가깝지만 참고가 되길 바랍니다.
배상심의회, 특별심의회 모두 법무부장관의 지휘를 받는다. 다만 특별심의회는 국방부에 둔다! 국방부에 있지만 법무부장관의 지휘를 받는 게 특이함 ㅋㅋㅋ 또한 임의적인 절차로, 행정심판에 해당되지도 않는다.
제10조(배상심의회) ① 국가나 지방자치단체에 대한 배상신청사건을 심의하기 위하여 법무부에 본부심의회를 둔다. 다만, 군인이나 군무원이 타인에게 입힌 손해에 대한 배상신청사건을 심의하기 위하여 국방부에 특별심의회를 둔다. ② 본부심의회와 특별심의회는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지구심의회(地區審議會)를 둔다. ③ 본부심의회와 특별심의회와 지구심의회는 법무부장관의 지휘를 받아야 한다. ④ 각 심의회에는 위원장을 두며, 위원장은 심의회의 업무를 총괄하고 심의회를 대표한다. ⑤ 각 심의회의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 「형법」 제127조 및 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다. <신설 2017. 10. 31.> ⑥ 각 심의회의 관할ㆍ구성ㆍ운영과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2017. 10. 31.> [전문개정 2008. 3. 14.]
시행령 제7조 (본부배상심의회와 특별배상심의회의 구성) ①법무부에 두는 본부배상심의회(이하 “배상심의회”를 “심의회”라 한다)는 법무부차관을 위원장으로 하고, 법무부소속 공무원ㆍ법관ㆍ변호사ㆍ의사중에서 법무부장관이 임명 또는 위촉하는 위원 6인으로 구성한다. ②국방부에 두는 특별심의회는 국방부차관을 위원장으로 하고, 국방부소속 공무원 및 군의관ㆍ법관ㆍ변호사중에서 국방부장관이 임명 또는 위촉하는 위원 6인으로 구성한다. ③제1항 및 제2항의 본부심의회와 특별심의회에는 적어도 법관ㆍ변호사ㆍ의사(군의관을 포함한다) 각 1인을 위원으로 두어야 한다.
국회의원은 국민을 대표하는 자로, 국민 전체에 대해서 정치적인 책임을 질 뿐이다.
구체적인 입법의무가 있다면 - 입법부작위에 대해 배상책임 있음 일반적인 입법의무 - 입법부작위에 대해 배상책임 없음
금융감독원의 위법한 직무집행이, 개개인의 투자까지 보전해야 한다는 의무로 연결될 수는 없음. 인과관계 ㄴㄴ
옳은 선지. 고속도로가 아니므로.
고속도로 등 최저 속도가 제한되어있는 특수 도로 - 즉시 위험을 배제할 의무있음 일반 도로 - 반드시 그 위험을 즉시 배제할 의무까지는 없음
대법원 2000. 4. 25. 선고 99다54998 판결 [손해배상(자)]
[1]국가배상법 제5조 제1항소정의 '영조물 설치 관리상의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것으로서, 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말하므로, 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다.
[2] 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 특히 강설은 기본적 환경의 하나인 자연현상으로서 그것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광범위한 지역에 걸쳐 일시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소멸되는 일과성을 띠는 경우가 많은 점에 비하여, 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것은 현대의 과학기술의 수준이나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖에 없는데, 그러한 경우에 있어서도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적, 물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 도로의 안전성의 성질에 비추어 적당하지 않고, 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 한다.
[3] 강설의 특성, 기상적 요인과 지리적 요인, 이에 따른 도로의 상대적 안전성을 고려하면 겨울철 산간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않았다는 사정만으로 도로관리상의 하자가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
또 경찰직??
대법원 2005. 1. 27. 선고 2003다49566 판결 [손해배상(기)]
[1]국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 '영조물의 설치 또는 관리의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적·외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다고 보아야 한다.
甲(국가)이 乙(지자체 등)에게 사무를 위임한 경우
사무귀속의 주체, 비용을 부담하는 주체 - 甲 비용을 부담하는 주체 - 乙 (甲, 乙 모두 비용부담)
즉 위임을 했더라도, 원천적인 사무귀속의 주체는 위임자에게 있다. 수임자가 아님.
지방자치단체의 고유 자치사무일 경우
사무귀속의 주체 - 해당 지방자치단체 지방경찰청장의 비용부담자 - 국가
식품위생법소방공무원의 직무행위
일반공무원이 <식품위생법>상 취하여야 할 조치 - 직무 인과관계 ㄴㄴ 소방공무원이 <소방법>상 취하여야 할 조치 - 직무 인과관계 ㅇㅇ (배상책임 있음)
국가, 지자체의 차량 - 운행의 이익은 국가, 지자체에 있음 - 공무원에게 책임 ㄴㄴ 자가용인 경우 - 운행의 이익은 그 공무원이 모는 것이므로 공무원에게 있음 - 자동차손배법에 따라 공무원에게 책임 ㅇㅇ
대법원 1994. 12. 27. 선고 94다31860 판결 [채무부존재확인]
가. 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는자'라고 함은 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 뜻하는 것인바, 공무원이 그 직무를 집행하기 위하여 국가 또는 지방자치단체 소유의 공용차를 운행하는 경우, 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익은 그 공무원이 소속한 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다고 할 것이고 그 공무원 자신이 개인적으로 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 가지는 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 공무원이 자기를 위하여공용차를 운행하는 자로서 같은 법조 소정의 손해배상책임의 주체가 될 수는 없다.
국가의 철도운행사업 공무원이 간여했더라도, 철도운행사업 그 자체는 사법私法적 관계이므로 국가배상법 ㄴㄴ
국가배상법에서는 점유자의 면책규정 ㄴㄴ 공작물은 도로, 하천 등까지 말하지는 않음. 도로와 하천 등까지 모두 포함하는 영조물의 범위가 훨 넓다.
선지가 좀 이상하기는 한데... '주의의무를 해태하지 않았다는 주장'으로 해석하면 된다.
영조물에 하자가 있다는 것 - 피해자가 입증한다 해태를 했는지, 하지 않았는지 - 가해자(관리자 등)가 입증
영조물의 하자 + 제3자의 행위 - 서로 경합하더라도 손해배상책임 ㅇ
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다32924 판결 [손해배상(기)]
라. 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 사고라 함은 영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 해석함이 상당하다.
뱀장어 수출추천업무 수탁을 한 수산업협동조합도 공무원.
대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다55304 판결 [손해배상(기)]
[2] 구 수산청장으로부터 뱀장어에 대한 수출추천 업무를 위탁받은 수산업협동조합이 수출제한조치를 취할 당시 국내 뱀장어 양식용 종묘의 부족으로 종묘확보에 지장을 초래할 우려가 있다고 판단하여 추천업무를 행하지 않은 것이 공무원으로서 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다고 한 사례.
중요한 건 '수치심을 느꼈다'는 것...
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결 [손해배상(기)]
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 신체검사를 받기 이전에도 신고인, 유족, 참고인으로 여러 차례 조사를 받았는데, 이러한 과정에서 자신 또는 타인에게 신체적 위해를 가할 만한 특이한 증상을 보인 적이 없었고, 신체검사가 이루어진 날인 2006. 8. 27.에도 자진 출석하여 조사에 응하였던 점, 그와 같은 상황에서 원고로 하여금 팬티를 벗고 가운을 입도록 한 다음 손으로 그 위를 두드리는 방식으로 한 신체검사는 원고에게 큰 수치심을 느끼도록 했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고에 대한 신체검사가 남자 경찰관들이 없는 곳에서 여경에 의해 행하여졌다고 하더라도, 이는 공무원이 직무집행을 함에 있어 적정성 및 피해의 최소성, 과잉금지의 원칙을 위배하여헌법 제12조가 보장하는 원고의 신체의 자유를 침해하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
이 판례도 나올 수 있어서 정리함! 소방간부 기출문제...
소음공해의 경우, <환경정책기본법>에서 설정하고 있는 환경기준을 우선적으로 고려해야 한다.
대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358,9365 판결 [채무부존재확인]
... 그리고 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 하는바(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003다49566 판결등 참조),특히 차량이 통행하는 도로에서 유입되는 소음으로 인하여 인근 공동주택의 거주자에게 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는 침해가 있는지 여부는 주택법 등에서 제시하는 주택건설기준보다는 환경정책기본법 등에서 설정하고 있는 환경기준을 우선적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 도로의 하루 통행 차량이 약 86,361대에 이르는 등 공공도로인 점과 피고들이 이 사건 도로가 개통된 이후에 건축된 이 사건 아파트에 입주한 점 등을 감안하더라도, 피고들이 거주하는 세대의 야간 등가소음도가 65㏈ 이상으로 환경정책기본법이 요구하는 도로변 주거지역의 야간 소음기준(55㏈)을 훨씬 초과함으로써 피고들에게 통상의 수인한도를 넘는 피해를 발생하게 하였다면 원고 부산광역시의 이 사건 도로 설치·관리상에 하자가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공공영조물 설치·관리상의 하자에 관한 법리오해, 소음피해로 인한 수인한도에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 결함이 누가봐도 사회통념상, 갖춰야 할 충분한 안정성이 없다면 - 객관적인 하자가 있어 배상책임 인정 (객관설) 설치자, 관리자의 행위가 미칠 수 없는불가항적 상황 - 미칠 수 있는지, 없는지 자체가 주관적이고 추상적이다. (주관설)
즉 주관설은 관리자의 과실을 묻는 것이고, 객관설은 무과실책임으로 보아 영조물의 상태 그 자체만을 본다. 판례는 객관설을 취해 무과실책임에 따라 영조물의 하자를 본다.
직무집행 중인 군인과의 공동불법행위 - 구상권 이슈
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굉장히 중요한 선지.대법원과 헌재의 견해가 다르다.
대법원- 민간인은 자신의 부담 부분에 대해서만 배상하면 된다.국가에 대해 청구할 수 없다.
헌재 - 국가에 대해 청구할 수 없는건 위헌의 소지가 있다.
2022 소방간부시험 기출문제
선지에는 헌재의 의견인지, 대법의 의견인지 나와있지 않다. 다만 일반적으로 선지가 이렇게 구성된다면,대법원은 구상권을 행사할 수 없다고했으므로 '구상권을 행사할 수 있다'고 한 선지는 옳지 않은 선지.
대법원2001. 2. 15. 선고 96다42420 전원합의체 판결 [구상금]
판결요지 [다수의견] 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 이 사건에서는 예외적으로 민간인(B)은 피해 군인(C)에 대하여 피해 군인이 입은 손해 중 국가(을)의 부담부분[만약 국가(을)가 민간인(B)에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 국가(을)가 부담하여야 할 부분]을 제외한 나머지 자신(B)의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고,한편 국가(을)에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다.
해설 헌법 29조 2항과 국가배상법 2조 1항에 의하여, 경찰 X와 경찰 Y의 공동불법행위(경찰 X의 단독불법행위의 경우도 동일)로 인하여 경찰 Z가 손해를 입은 경우, Z는 X와 Y를 상대로 손해배상청구를 할 수 없고, 또한 X와 Y가 소속된 국가를 상대로도 손해배상청구를 할 수 없고, 대신 국가로부터 법률에 정해진 보상을 받을 수 있다. 만약 이 사건처럼 경찰 A와 민간인 B의 공동불법행위로 인하여 경찰 C가 손해를 입은 경우는 어떠할까? 대법원의 다수의견은 경찰 C는 경찰 A로 인한 손해부분에 관하여는 국가(을)로부터 보상을 받고, 민간인 B로 인한 손해부분에 관하여는 민간인 B를 상대로 손해배상을 구할 수 있고,민간인 B는 자신의 손해만을 배상하면 되는 것이므로 민간인 B가 그 이상의 손해를 배상하였다고 하더라도 나중에 경찰 A나 국가(을)를 상대로 구상권을 행사할 수 없다고 한다.다수의견에 따른다면 피해자인 경찰 C는 민간인 B에 대하여 일부의 손해배상만을 청구할 수 있어 불리한 측면이 있으나, 반면에 나머지 부분에 대하여는 국가로부터 간편하고 확실하게 보상을 받게 되어 유리한 면이 있다.
국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 군인(軍人)에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인(軍人)과의 공동불법행위(共同不法行爲)로 직무집행 중인 다른 군인(軍人)에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위(不法行爲)로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자(共同不法行爲者)인 군인(軍人)의 부담부분에 관하여국가(國家)에 대하여 구상권(求償權)을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면,이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인헌법(憲法) 제29조가 구상권(求償權)의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가(國家)에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로헌법(憲法) 제11조, 제29조에 위반되며, 또한 국가(國家)에 대한 구상권(求償權)은헌법(憲法) 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권(財産權)이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권(財産權)의 제한에 해당하며 재산권(財産權)의 제한은헌법(憲法) 제37조 제2항에 의한 기본권제한(基本權制限)의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은헌법(憲法) 제37조 제2항에 의하여 기본권(基本權)을 제한할 때 요구되는 비례(比例)의 원칙(原則)에 위배하여일반국민의 재산권(財産權)을 과잉제한하는 경우에 해당하여 헌법(憲法) 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다.
토지수용 관련 손실보상
토지 수용 - 국토교통부장관의 사업 인정(행정처분)이 필요!
대법원 2019. 12. 12. 선고 2019두47629 판결 [영업휴업보상등]
｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제20조 제1항, 제22조 제3항은 사업시행자가 토지 등을 수용하거나 사용하려면 국토교통부장관의 사업인정을 받아야 하고, 사업인정은 고시한 날부터 효력이 발생한다고 규정하고 있다. 이러한 사업인정은 수용권을 설정해 주는 행정처분으로서, 이에 따라 수용할 목적물의 범위가 확정되고, 수용권자가 목적물에 대한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 공법상 권한이 생긴다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두33978 판결등 참조).
① 사업인정의 하자 - 수용재결에 승계되지 않음 (하자승계 부정)
② 보상금증액청구소송 (형식상 당사자소송)을 청구해야 한다. 항고소송 ㄴㄴ
낚시하기 좋은 선지. 결국은 '손실보상에 대한 거부 재결'이므로, 보상금증액청구소송을 해야 함 (당사자소송)
수용청구에 대한 거부재결→ 재결이 이뤄졌으므로 전치주의 O → 당사자소송 (보상금증액청구소송) 이 경우피고적격은 '사업시행자'를 대상으로 해야 함!
수용청구에 대한 거부재결은,보상을 하지 않겠다고 하거나 또는 보상금이 불만인 경우당사자소송을 하는 것
보상금증액청구소송을 해야하는 경우형식적 당사자소송, 보상금증액소송에 의해 다툰다.수용 청구 - 받아들이지 않는 재결 - 사업시행자를 대상으로 한 당사자소송
1.수용청구를 했으나, '손실보상대상이 아니라고 잘못된 내용으로 재결한 경우' 2. 보상금 자체에 불만이 있어 이에 대해 불복할 경우
③ 이의재결은 실질적으로 행정심판인데, 토지수용 문제에 있어 행정심판전치요건은 없다. (수용재결이 필수적으로 있어야 함) (항고소송의 전치요건으로 이의재결이 필수요건은 아님)
④ 수용재결에 대해 이의재결을 거친 경우, 이의재결 자체에 위법성이 있는 게 아닌 이상 수용재결을 대상으로 항고소송 이의재결 자체에 위법성이 있다는 것은, 행정심판의 재결 자체에 위법성이 있어 재결취소소송을 하는 것과 마찬가지.
이 선지도 자주 출제된다.
사업시행자에게 한 잔여지 매수청구 의사표시 ≠ 관할 토지수용위에 한 잔여지 수용청구 사업인정 후에 잔여지 수용청구는 토지수용위원회에 할 수 있다. 매수에 관한 협의가 성립되지 않은 경우에만 할 수 있다.
잔여지의 매수청구 - 사업시행자에게 잔여지의 수용 청구 - 토지수용위원회에
제74조(잔여지 등의 매수 및 수용 청구) ① 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부가 협의에 의하여 매수되거나 수용됨으로 인하여 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때에는 해당 토지소유자는 사업시행자에게 잔여지를 매수하여 줄 것을 청구할 수 있으며, 사업인정 이후에는 관할 토지수용위원회에 수용을 청구할 수 있다. 이 경우 수용의 청구는 매수에 관한 협의가 성립되지 아니한 경우에만 할 수 있으며, 사업완료일까지 하여야 한다. <개정 2021. 8. 10.>
보상금 지급, 공탁을 하지 않으면 - 실효... 즉 무효가 된다. 효력 없음
대법원 1995. 9. 15. 선고 93다48458 판결 [손해배상(기)]
가.토지수용법 제65조는 기업자가 수용의 시기까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때에는 당해 재결은 그 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 기업자가 수용시기까지 보상금 전액을 지급 또는 공탁하지 아니하였다면 당해 재결은 실효되어 무효로 되고, 따라서 기업자는 토지 또는 물건에 대하여 소유권을 취득할 수 없고 그 토지나 물건에 관한 다른 권리도 소멸하지 않는다고 할 것인바, 위와 같은 사유로 당해 재결이 무효로 되었다는 주장은 당해 토지나 물건 또는 보상금에 관하여 권리관계를 가지고 있는 사람이면 누구나 할 수 있는 것이고 기업자에 대하여 직접 보상금청구권을 가지는 자만 할 수 있다고 볼 수는 없다.
수용재결 이후에도, 사업시행자와 임의로 계약을 체결할 수 있다.
대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두64241 판결 [수용재결 무효확인]
[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)은 사업시행자로 하여금 우선 협의취득 절차를 거치도록 하고, 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없을 때에 수용재결취득 절차를 밟도록 예정하고 있기는 하다. 그렇지만 일단 토지수용위원회가 수용재결을 하였더라도 사업시행자로서는 수용 또는 사용의 개시일까지 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니함으로써 재결의 효력을 상실시킬 수 있는 점, 토지소유자 등은 수용재결에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기하여 보상금의 적정 여부를 다툴 수 있는데, 그 절차에서 사업시행자와 보상금액에 관하여 임의로 합의할 수 있는 점, 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리를 증진시키고, 재산권을 적정하게 보호하려는 토지보상법의 입법 목적(제1조)에 비추어 보더라도 수용재결이 있은 후에 사법상 계약의 실질을 가지는 협의취득 절차를 금지해야 할 별다른 필요성을 찾기 어려운 점 등을 종합해 보면, 토지수용위원회의 수용재결이 있은 후라고 하더라도 토지소유자 등과 사업시행자가 다시 협의하여 토지 등의 취득이나 사용 및 그에 대한 보상에 관하여 임의로 계약을 체결할 수 있다고 보아야 한다.
대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결 [보상금]
한편토지보상법 제79조 제2항(그 밖의 토지에 관한 비용보상 등)에 따른 손실보상과환경정책기본법 제44조 제1항(환경오염의 피해에 대한 무과실책임)에 따른 손해배상은 그 근거 규정과 요건·효과를 달리 하는 것으로서, 각 요건이 충족되면 성립하는 별개의 청구권이다. 다만, 손실보상청구권에는 이미 ‘손해 전보’라는 요소가 포함되어 있어 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 양자의 청구권을 동시에 행사할 수 있다고 본다면 이중배상의 문제가 발생하므로, 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 양자의 청구권이 동시에 성립하더라도 영업자는 어느 하나만을 선택적으로 행사할 수 있을 뿐이고, 양자의 청구권을 동시에 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다.
토지의 소유자가 나중에라도 손실보상청구를 요청할 수 있다는 것.
대법원 2016. 6. 28. 선고 2016두35243 판결 [하천편입토지손실보상금]
국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 토지의 소유자는 국가에 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하므로 국가에 대하여 소유권에 따른 권리를 행사할 지위에 있다고 보기는 어려우나, 한편 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조가 하천구역으로 편입되어 보상 없이 국유로 된 사유지에 대하여 보상을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 나아가 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)은 하천법에 따른 손실보상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에도 손실보상청구를 허용하고 있는데, 이러한 관계 법령의 취지는 시간의 경과에도 불구하고 하천구역 편입으로 아무런 보상 없이 토지 소유권을 상실한 개인의 재산권을 두텁게 보장하기 위한 것인 점, 국가가 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 함으로써 토지의 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었는데도 권리를 제때 행사하지 않고 있던 중에 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 되고 소유자에게 손실보상청구권이 발생하자 비로소 취득시효 완성 주장을 하는 경우까지 그 주장을 받아들여 원래 소유자의 손실보상청구를 배척하는 것은 헌법상 재산권 보장의 이념과 하천편입토지보상법의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 점유취득시효가 완성되어 국가에 소유권이전등기청구권이 발생하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 것을 저지할 수 있는 사유는 될 수 있으나, 나아가 토지 소유자가 소유권의 상실을 전제로 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다.
국가가 토지 취득시효를 주장하는 경우 - 토지소유자가 소유권 행사를 하기는 어려움 다만 손실보상을 청구할 수는 있음.
헌법재판소 2020. 11. 26. 선고 2019헌바131 전원재판부 결정 [공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항 위헌소원]
가. 토지수용 등 절차를 종료하였다고 하더라도 공익사업에 해당 토지가 필요 없게 된 경우에는 토지수용 등의 헌법상 정당성이 장래를 향하여 소멸한 것이므로, 이러한 경우 종전 토지소유자가 소유권을 회복할 수 있는 권리인 환매권은 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리이다.
환매권의 발생기간을 제한한 것은 사업시행자의 지위나 이해관계인들의 토지이용에 관한 법률관계 안정, 토지의 사회경제적 이용 효율 제고, 사회일반에 돌아가야 할 개발이익이 원소유자에게 귀속되는 불합리 방지 등을 위한 것인데, 그 입법목적은 정당하고 이와 같은 제한은 입법목적 달성을 위한 유효적절한 방법이라 할 수 있다.
그러나 2000년대 이후 다양한 공익사업이 출현하면서 공익사업 간 중복·상충 사례가 발생하였고, 산업구조 변화, 비용 대비 편익에 대한 지속적 재검토, 인근 주민들의 반대 등에 직면하여 공익사업이 지연되다가 폐지되는 사례가 다수 발생하고 있다. 이와 같은 상황에서 이 사건 법률조항의 환매권 발생기간 ‘10년’을 예외 없이 유지하게 되면 토지수용 등의 원인이 된 공익사업의 폐지 등으로 공공필요가 소멸하였음에도 단지 10년이 경과하였다는 사정만으로 환매권이 배제되는 결과가 초래될 수 있다. 다른 나라의 입법례에 비추어 보아도 발생기간을 제한하지 않거나 더 길게 규정하면서 행사기간 제한 또는 토지에 현저한 변경이 있을 때 환매거절권을 부여하는 등 보다 덜 침해적인 방법으로 입법목적을 달성하고 있다. 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌성은 환매권의 발생기간을 제한한 것 자체에 있다기보다는 그 기간을 10년 이내로 제한한 것에 있다. 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하는 다양한 방안이 있을 수 있고 이는 입법재량 영역에 속한다. 이 사건 법률조항의 적용을 중지하더라도 환매권 행사기간 등 제한이 있기 때문에 법적 혼란을 야기할 뚜렷한 사정이 있다고 보이지는 않는다. 이 사건 법률조항 적용을 중지하는 헌법불합치결정을 하고, 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 이와 같은 결정 취지에 맞게 개선입법을 하여야 한다.
생활대책
헌재 → 정당한 보상이 아님, 그냥 배려적인 차원에서 생활보상을 하는 것 대법원 → 정당한 보상이라고 봄
헌법재판소와 대법원의 판례가 상이한 경우, 이 손실보상 부분에서 종종 출제된다. 주의!
대법원 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결 [토지수용재결처분취소]
나. 토지수용법은 수용·사용의 일차 단계인 사업인정에 속하는 부분은 사업의 공익성 판단으로 사업인정기관에 일임하고, 그 이후의 구체적인 수용·사용의 결정은 토지수용위원회에 맡기고 있는바, 이와 같은 토지수용절차의 2분화 및 사업인정의 성격과 토지수용위원회의 재결사항을 열거하고 있는 같은 법 제29조 제2항의 규정 내용에 비추어 볼 때, 토지수용위원회는 행정쟁송에 의하여 사업인정이 취소되지 않는 한 그 기능상 사업인정 자체를 무의미하게 하는, 즉 사업의 시행이 불가능하게 되는 것과 같은 재결을 행할 수는 없다.
헷갈리기 쉬울 수 있다.
공공복리가 공공필요보다 훨 큰 개념이다! 즉 공공필요는 공공복리보다 좁은 개념이다.
대법원 2010. 8. 19. 선고 2008두822 판결 [토지수용이의재결처분취소등]
[1] 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항에 규정되어 있는 잔여지 수용청구권은 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 요건을 구비한 때에는 잔여지를 수용하는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 그 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가지므로, 잔여지 수용청구를 받아들이지 않은 토지수용위원회의 재결에 대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 위 법 제85조 제2항에 규정되어 있는 ‘보상금의 증감에 관한 소송’에 해당하여 사업시행자를 피고로 하여야 한다.
헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2011헌바129,172(병합) 전원재판부 [지역균형개발및지방중소기업육성에관한법률제18조제1항등위헌소원등]
공용수용이 허용될 수 있는 공익성을 가진 사업, 즉 공익사업의 범위는 사업시행자와 토지소유자 등의 이해가 상반되는 중요한 사항으로서, 공용수용에 대한 법률유보의 원칙에 따라 법률에서 명확히 규정되어야 한다. 공공의 이익에 도움이 되는 사업이라도 ‘공익사업’으로 실정법에 열거되어 있지 않은 사업은 공용수용이 허용될 수 없다.
제3조(적용 대상) 사업시행자가 다음 각 호에 해당하는 토지ㆍ물건 및 권리를 취득하거나 사용하는 경우에는 이 법을 적용한다. <개정 2019. 8. 27.> 1. 토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리 2. 토지와 함께 공익사업을 위하여 필요한 입목(立木), 건물, 그 밖에 토지에 정착된 물건 및 이에 관한 소유권 외의 권리 3. 광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권 또는 물의 사용에 관한 권리 4. 토지에 속한 흙ㆍ돌ㆍ모래 또는 자갈에 관한 권리
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 [소유권이전등기]
[5] 공익사업의 원활한 시행을 위한 무익한 절차의 반복 방지라는 ‘공익사업의 변환’을 인정한 입법 취지에 비추어 볼 때, 만약 사업시행자가 협의취득하거나 수용한 당해 토지를 제3자에게 처분해 버린 경우에는 어차피 변경된 사업시행자는 그 사업의 시행을 위하여 제3자로부터 토지를 재취득해야 하는 절차를 새로 거쳐야 하는 관계로 위와 같은 공익사업의 변환을 인정할 필요성도 없게 되므로, 공익사업의 변환을 인정하기 위해서는 적어도 변경된 사업의 사업시행자가 당해 토지를 소유하고 있어야 한다. 나아가 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에는 필요 없게 된 것이라고 보아야 하고, 변경된 공익사업에 관해서도 마찬가지이므로, 그 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에는 공익사업의 변환을 인정할 여지도 없다.
대법원 판례 - 강행법규라고 봄 헌재 판례 - 이주대책의 실시여부는 입법자의 입법정책적 재량이다.
대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다40465 판결 [부당이득금반환]
구 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 그 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.
헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마19 전원재판부 [공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령제40조제3항제1호위헌확인] 이주대책은 정당한 보상의 범주가 아니라, 생활보상 즉 배려적인 착원에서 이뤄지는 것이라 판시
가.이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다.
