기출 문제 복습과 함께 출제 포인트, 요점 등을 정리하는 게시글입니다. 개인적인 이해를 위해 실제 법리의 맥락과는 다르게 풀어서 설명하거나, 일반적인 용어로 설명할 수도 있습니다. 오류가 있다면 가감없는 피드백 부탁드립니다 🤣
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이행강제금 부과 역시 강제집행에 속한다는 점 주의!
자주 출제되는 건 아니지만, 직접강제와 즉시강제 역시 구분할 수 있어야 한다.
과징금
버스영업정지 등으로 국민이 피해를 볼까봐 대신하는 것이지, 정지처분을 받는 사람을 고려해서 봐 주는 게 아님
영업정지처분을 대신하여'과징금 부과' 처분을 내릴 수도 있다. 이러한 바를 변형된 과징금,새로운 실효성 확보수단이라고 칭한다. 굳이 정지처분을 내리지 않더라도, 당사자에게 확실히 본때를 보여줄 수 있다는 뜻임. 또한 여기에는 공익적인 성격도 있다. 영업정지로 인해 국민들이 피해를 볼 수 있기 때문이다.
그 외의 새로운 실효성 확보 수단은? (간접적 수단으로 본다.)
흔히 신상공개라고 말하는, 행정상 공표
대법원 1993. 11. 26. 선고 93다18389 판결 [손해배상(기)] [집41(3)민,302;공1994.1.15.(960),194]
가. 국가기관이 행정목적달성을 위하여 언론에 보도자료를 제공하는 등 이른바 행정상 공표의 방법으로 실명을 공개함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우, 그 공표된 사람에 관하여 적시된 사실의 내용이 진실이라는 증명이 없더라도 국가기관이 공표 당시 이를 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 없는 것이고, 이 점은 언론을 포함한 사인에 의한 명예훼손의 경우에서와 마찬가지이다.
나. 위 "가"항의 경우 상당한 이유의 존부의 판단에 있어서는, 실명공표 자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력의 광범한 사실조사능력, 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰, 공무원의 비밀엄수의무와 법령준수의무 등에 비추어, 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구된다 할 것이므로, 그 사실이 의심의 여지 없이 확실히 진실이라고 믿을 만한 객관적이고도 타당한 확증과 근거가 있는 경우가 아니라면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.
...손해배상책임이 인정된다
그 외에는 '인 ·허가 등을 거부하여 불이익을 주는 방법'도 새로운 실효성 확보 수단이다. 이 역시 간접적으로 제한하는 것!
과징금은 행정청에서 부과하는 것으로, '형법상의 처벌'이 아니다. 그러므로 형사총칙을 따르지 않는다.
'행정벌'과 같이 병과하여 적용할 수 있다. (이중처벌금지원칙에 위배되지 않는다)
무죄추정의 원칙은 형법총칙상의 원칙이다.
대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결 [과징금부과처분취소]
구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항의 과징금부과처분은 제재적 행정처분으로서 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진한다는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다.
... 즉 형사상의 문제가 아니다. 행정처분의 일종으로, 3번 선지처럼 행정절차법이 적용된다.
즉 과징금의 경우 고의-과실이 없더라도 법령상의 책임자에게 부과할 수 있지만, 질서위반행위에 따른 과태료 등의 행정질서벌은 감독 등의 의무를 게을리 한 고의-과실이 있어 부과함
이 선지가 헷갈릴 수 있는데, 질서벌은 본래 '고의와 과실을 요하지 않으나', 일반적으로 과태료를 물리는 '질서위반행위규제법'에 따라 질서위반행위에 따른 과태료는 고의와 과실을 요하는 것으로 봄
질서위반행위규제법 제7조(고의 또는 과실) 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.
*고의, 과실이 있는 질서위반행위는 과태료를 부과한다.
질서위반행위란 법률(지방자치단체의 조례를 포함)상의 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위를 말합니다. 즉 과태료 부과 대상이 되는 행위를 ‘질서위반행위’라고 합니다. 다만 ① 사법(私法)상의 과태료, ② 소송법상의 과태료, ③ 징계벌로서 부과되는 과태료 등에 대해서는 「질서위반행위규제법」이 적용되지 않습니다.
당사자의 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위에 대해서는 과태료가 부과되지 않습니다. 또한 위법성의 착오가 있는 경우, 만 14세가 되지 않은 경우, 심신장애인인 경우 등에도 과태료를 부과되지 않거나 감경됩니다.
-출처 : 찾기 쉬운 생활법령정보
즉 본래적 의미의 과태료(민사적인 과태료 등)와, 질서위반행위에 따른 과태료를 구분해야 한다.
민법, 상법 등 사인(私人) 간의 법률관계를 규율하는 법 또는 민사소송법, 가사소송법, 민사집행법, 형사소송법, 민사조정법 등 분쟁 해결에 관한 절차를 규율하는 법률상의 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 경우가 있다.
전자의 예로는 법인의 이사의 의무위반에 따른 과태료(등기해태 등) 등이 있으며, 후자의 예로는 증인의 출석의무 위반에 따른 과태료 등이 있다.
이러한 과태료에 관해서는, '질서위반행위규제법'이 아니라(질서위반행위규제법 제2조 제1호 가목, 같은 법 시행령 제2조 제1항), 비송사건절차법이 적용된다.
과징금 처분이 한도를 초과한 경우, 처분 그 자체를 취소해야하지 일부만 취소할 수는 없다. 법원이 적절한 과징금의 수준을 결정할 수는 없다.
대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 [과징금부과처분취소]
자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업 정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(금 1,000,000원을 부과한 당해 처분 중 금 100,000원을 초과하는 부분은 재량권 일탈·남용으로 위법하다며 그 일부분만을 취소한 원심판결을 파기한 사례).
대법원 2017. 1. 12. 선고 2015두2352 판결 [시정명령및과징금납부명령취소]
[1] 행정처분을 한 처분청은 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소하거나 변경할 수 있는바, 과징금 부과처분에서 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니다. 따라서 감액처분에 의하여 감액된 부분에 대한 부과처분 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다.
과징금은 이행강제금과 달리, 승계가 가능하다.
가산세와 가산금
가산세, 가산금은 엄밀히 말하면 행정벌적 성격이 강하지만, 행정청이 실효성을 확보하기 위해 가하는 새로운 수단이므로, 과징금과 함께 엮어서 공부하는 편이 좋다. 또한 과징금과 마찬가지로 고의-과실을 요하지 않는다는 점에서도 엮기 좋다
가산세는 납세자가 자진 신고ㆍ납부하는 세금에 대해 부과되며,가산금은 과세관청이 납세자에게 고지하는 세금에 대해 부과된다.다시 말해 가산세는 세법에서 규정한 성실한 신고ㆍ납부 의무를 지키게 하는 데에 목적이 있고, 가산금은 세액을 납부하게 하는 것에 중점을 둔다는 점에서 다르다.
과징금과 마찬가지로가산세 부과 역시 고의 - 과실을 고려하지 않는다.
가산세는 세법상 규정하고 있는 각종 의무를 불이행한 경우 부과되는 금액으로 본래의 세금에 포함하여 과세한다.가산세는 납세협력 의무위반에 따른 행정벌적 성격으로 보는 것이 통설이다.가산세는 각종 의무의 불이행에 가해지는 벌금적 성격을 지니고 있어 벌금과 비슷하지만, 해당 세법이 정하는 세목에 포함되어 과세되어 법원에서 재판에 의하여 결정되는 벌금과는 다르다. 반면, 가산금(Additional Charge)이란 국세를 납부 기한까지 내지 않은 때 국세징수법에 의해 고지세액에 가산하여 징수하는 금액과 납부기한 경과 후 일정 기한까지 납부하지 않은 때에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액을 말한다. 가산금은 과태료 또는 이자의 성격을 가지며 고지에 징수되는 세금에만 적용된다.
대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두5944 판결 [양도소득세부과처분취소]
[5] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는행정상의 제재로서납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며,
잘못된 설명에 대한 신뢰가 있더라도, 가산세 부과를 해야 한다.
고의-과실을 고려하지 않지만,정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다.
가산금은 당연히 발생하는 것이며, 별도의 행정처분에 의해 발생하는 게 아니다. 따라서 항고소송의 대상이 될 수 없다.
대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다15482 판결 [부당이득금]
[1] 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금 또는 중가산금은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 과세청의 확정절차 없이도 법률 규정에 의하여 당연히 발생하는것이므로가산금 또는 중가산금의 고지가 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.
구분하지 않고, 본세와 가산세를 합산하여 기재하면 위법 사유.
이행강제금 (행정집행벌)
과태료(질서벌)이 아니라 집행벌이다! 쉽게 말해 행정집행 과정에서 내리는 벌이라 생각하면 되겠다.
구 건축법의 경우 '비송사건절차법'을 따랐지만, 현행 건축법은 비송사건절차법이 아니라 행정소송법에 따라 다툴 수 있다. 비송사건절차법 제1조(적용 범위) 이 편(編)의 규정은 법원의 관할에 속하는 비송사건(非訟事件, 이하 “사건”이라 한다) 중 이 법 또는 그 밖의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 모든 사건에 적용한다. [전문개정 2013. 5. 28.]
행정벌 중 하나인 행정질서벌과 헷갈릴 수 있으니 주의, '집행'이라는 말이 들어간다는 점에서 행정청에서 부과한다는 걸 알 수 있다. 장래의 행위를 촉구하기 위한 강제금으로, 강학상 '행정상 강제집행'에 속한다는 점!
위 박스에서 볼 수 있듯이, 비송사건에 속한다면 행정처분이 아니고, 비송사건이 아니라면 행정처분이다.
과태료는 과태료재판, 이행강제금은 케바케.
따라서 이행강제금에 대한 불복은 비송사건절차를 따를 수도 있고, 아닐 수도 있다.
이 파트에서는, 간접적인 수단인지 직접적인 수단인지 형법총칙이 적용되는 과벌인지, 형벌이 아니므로 행정절차법을 따르는 처분인지를 잘 구분하면 쉽다.
이행강제금은 '장래를 향해 행동을 촉구하는' 제재이다. 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니다. 이행을 할 수 없는 상태임에도 불구하고 그에 대한 기간까지 강제금을 부과할 수는 없다. (부과하면 무효)
이행을 촉구하는 것이므로, 이행을 했다면 이행강제금을 부과할 수 없다는 법리.
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두15750 판결 [이행강제금부과처분취소청구]
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제124조의2 제5항이 이행명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하도록 규정한 것은 이행강제금의 본질상 이행강제금 부과로 이행을 확보하고자 한 목적이 이미 실현된 경우에는 그 이행강제금을 부과할 수 없다는 취지를 규정한 것으로서, 이에 의하여 부과가 중지되는 ‘새로운 이행강제금’에는 국토계획법 제124조의2 제3항의 규정에 의하여 반복 부과되는 이행강제금뿐만 아니라 이행명령 불이행에 따른 최초의 이행강제금도 포함된다. 따라서 이행명령을 받은 의무자가 그 명령을 이행한 경우에는 이행명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 경우라도 최초의 이행강제금을 부과할 수 없다.
대법원 2016. 6. 23. 선고 2015두36454 판결 [이행강제금부과처분취소]
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제10조 제1항, 제4항, 제6조 제2항의 내용, 체계 및 취지 등을 종합하면, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 반대급부의 이행을 완료한 날로부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자 등(이하 ‘장기미등기자’라 한다)에 대하여 부과되는 이행강제금은 소유권이전등기신청의무 불이행이라는 과거의 사실에 대한 제재인 과징금과 달리, 장기미등기자에게 등기신청의무를 이행하지 아니하면 이행강제금이 부과된다는 심리적 압박을 주어 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단에 해당한다. 따라서 장기미등기자가 이행강제금 부과 전에 등기신청의무를 이행하였다면 이행강제금의 부과로써 이행을 확보하고자 하는 목적은 이미 실현된 것이므로 부동산실명법 제6조 제2항에 규정된 기간이 지나서 등기신청의무를 이행한 경우라 하더라도 이행강제금을 부과할 수 없다.
이행강제금은 상속 또는 승계가 불가능 (과징금은 승계가 가능한 것과 구분)
이행강제금은 통설상 부작위의무와 비대체적작위의무 등 행정대집행으로 실효를 확보할 수 없는 경우에 부과했는데, 판례상으로는 대체적 작위의무에 부과할 수 있다고 본다.
즉, 실효 확보를 위해 이행강제금을 부과할 수도 있고, 행정대집행을 진행할 수도 있다.
또한 이행강제금 역시 형벌이 아니므로, 행정벌과 병과 가능함. *아래의 강제집행 부분 참고
행정대집행 (직접적 수단)
행정대집행법 제1조(목적) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다. *대체적 작위의무
제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우
다른 수단으로 이행 확보가 가능하다면, 행정대집행의 요건을 갖추지 못한 것
다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.
제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015. 5. 18.> ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.
계고를 생략할 수 있다. 아래 3항을 보자!
③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.
제4조(대집행의 실행 등) ① 행정청(제2조에 따라 대집행을 실행하는 제3자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 대집행을 하여서는 아니 된다.
다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2015. 5. 18.> 1. 의무자가 동의한 경우 2. 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우 3. 해가 뜬 후부터 해가 지기 전까지 대집행을 하는 경우에는 대집행의 목적 달성이 불가능한 경우 4. 그 밖에 비상시 또는 위험이 절박한 경우
② 행정청은 대집행을 할 때 대집행 과정에서의 안전 확보를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 현장에 긴급 의료장비나 시설을 갖추는 등 필요한 조치를 하여야 한다. <신설 2015. 5. 18.> ③ 대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 한다. <개정 2015. 5. 18.>[제목개정 2015. 5. 18.]
제5조(비용납부명령서)
대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다.
제6조(비용징수)
국세징수법에 의해 징수하는 것이다. 민법으로 바꿔치는 선지 주의!
①대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다. ②대집행에 요한 비용에 대하여서는 행정청은 사무비의 소속에 따라 국세에 다음가는 순위의 선취득권을 가진다. ③대집행에 요한 비용을 징수하였을 때에는 그 징수금은 사무비의 소속에 따라 국고 또는 지방자치단체의 수입으로 한다.
중요 부분! 대집행 비용에 대한 독촉(최고 절차)을 밟게 되면, 채권의 소멸시효가 중단된다. 쉽게 말해, 어느 정도 기간이 지나면 빚을 갚아야 되는 의무가 사라지는 것이 원칙이지만 독촉을 하게 되면 그 '시효'가 중단된다는 것임.
또한, 국세징수 등 금전급부의무에 관한 다툼은 행정심판전치주의가 적용된다. 따라서 행정심판을 청구하고, 그에 대한 결정이 있어야 행정소송을 할 수 있다.
제7조(행정심판) 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다. [전문개정 2010. 1. 25.]
제8조(출소권리의 보장) 전조의 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다.
제9조(시행령) 본법시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
계고 - 영장통지 - 실행 - 비용청구 ... 간에는 절차적 승계가 이뤄짐. 하자 승계 긍정.
단!!! 건물철거명령과 같이 의무를 명하는 행위(하명)와 계고 간 등등... 하명 - 계고 간에는 승계 ㄴㄴ
기본적인 선지이며, 가장 자주 나오는 선지.
1장의 문서에 하명과 계고가 합쳐져서 존재할 수도 있음. 그럼에도 불구하고 처분은 각각 독립되어 있다.
당연히 공법적 의무에 한해 적용된다.
사례형 문제로 응용하기 좋은 부분들
인도의무 등 비대체적 작위의무와 대체적 작위의무를 구분할 수 있어야 한다.
대체적 작위의무라 함은, '누군가가 대체해서' 그 행위를 대신할 수 있다는 것을 말한다. 또한 행정대집행은 과거의 위반 행위가 아니라, '어떤 의무가 있음'이 발생해야 그 요건을 갖춘다.
예를 들면, 의사의 진료, 증인출석 등의 행위는 누군가가 대신할 수 없는 것이므로 비대체적 행위이다.
또한, 부작위의무 ... 즉 ~를 중지 등의하지 말아야 한다, 라는 의무에 대해서는 대집행을 할 수 없다.
대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 [유치원시설물철거대집행계고처분취소]
[1]행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위"라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대,건축법 제69조, 도로법 제74조, 하천법 제67조, 도시공원법 제20조, 옥외광고물등관리법 제10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론(推論)되는 것도 아니다.
행정대집행을 할 수 없는 것- 비대체적 작위의무, 부작위 의무(~하지 말 것), 수인의무(~를 받아야 할 의무) 행정대집행의 요건 - 대체적 작위의무, 어떤 의무가 공법적으로 주어져 있어야 함, 과거가 아닌 미래를 향한 이행 의무
퇴거 등과는 다르게 건물의 철거는 대체적 의무
퇴거는 당사자가 직접 나가야만 하므로, 당사자를 대신해서 행위를 하는 게 불가능하다. 다만 철거의 경우 철거대상을 탕 탕 탕~ 없애기만 하면 되는 것이므로, 대신 집행이 가능한 것.
1번 - '휴게공간을 비워야 한다'는 법적 의무가 발생한 상태 ~ 따라서 즉시강제 적용 자체가 모순이다. 2번 - '강제징수'는 금전급부의무에 대해서 적용되는 것이다. 해당 사안은 금전급부의무가 아니다. 3번 - '퇴거'는 비대체적 의무이다. 대집행이 불가능함. 따라서 답은 4번. 대집행 등 공법 절차를 밟지 못하는 일에 대해서는 민사소송을 해야지 뭐...
출입제한시설물 설치 조치 ≠ 폐쇄 조치
대법원 2001. 2. 23. 선고 99두6002 판결 [무인가교육기관폐쇄명령처분무효확인] [2] 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1호와 제6조 및 제19조 등의 관련 규정에 의하면, 같은 법상의 학원을 설립·운영하고자 하는 자는 소정의 시설과 설비를 갖추어 등록을 하여야 하고, 그와 같은 등록절차를 거치지 아니한 경우에는 관할 행정청이 직접 그 무등록 학원의 폐쇄를 위하여 출입제한 시설물의 설치와 같은 조치를 취할 수 있게 되어 있으나, 달리 무등록 학원의 설립·운영자에 대하여 그 폐쇄를 명할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니하고, 위와 같은 폐쇄조치에 관한 규정이 그와 같은 폐쇄명령의 근거 규정이 된다고 할 수도 없다.
행정대집행이 가능하다면, 민사소송으로 별도의 집행 권원을 구할 필요가 없다.
대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다213916 판결 [건물퇴거]
[1] 관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다. 한편 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지 않다.
[2] 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있고, 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로, 필요한 경우에는 ‘경찰관 직무집행법’에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다.
대집행을 실시하지 않거나, 강제집행이 인정되지 못하는 경우?
대위하여 민사소송으로 철거권원을 구할 수 있다. (달리 말해 대집행이 가능하다면 민사소송 ㄴㄴ)
*즉 반대로... 대집행을 실시할 수 있는 경우, 실시하는 경우에는 대위적으로 철거를 구할 이익이 없다.
대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 [가건물철거및토지인도]
[1] 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있음에도민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 않는 경우, 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지고 있는 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극)
부작위의무에 대해서는 대집행이 불가능하고, 부작위의무에 대해 작위의무를 부과할 근거가 없다면 이에 대한 작위의무를 부과하는 것 자체가 무효이다. 따라서 대집행도 무효.
직접강제 vs. 즉시강제
직접강제 - 어떤 의무가 발생하여 그 의무를 이행해야되는데, 이행하지 않아 실력을 직접 행사하는 것
즉시강제 - 의무가 아직 발생하지 않았으나, 긴급한 필요에 의해 바로 실력을 행사하는 것 (법적 근거 必要) 따라서 위 선지 중 '구체적 의무의 불이행'이라는 말은 틀린 표현이다. '의무 자체가 없는 상태'에서 행하는 것.
가장 쉽고 직관적인 예시는, 불법주차차량으로 인해 소방차가 진입하지 못하는 경우, 해당 차량을 바로 부수는 것.
즉시강제는, 따라서 어떤 의무의 발생을 요하는 '행정상 강제집행'과 다를 수밖에 없음. 물론 즉시강제를 행할 때에는 즉시강제의 근거가 법적으로 규정되어야 한다.
<감염병예방법> <마약물관리법> <식품위생법> <소방기본법> 등이 있음.
직접강제, 즉시강제 모두 일반법은 없다.
대법원 : 예외적인 경우, 특별한 경우에 한해서만 영장주의가 배제된다. 헌법재판소 : 즉시강제 자체가 영장주의가 배제되는 제도이다.
시효중단에 관해...
권리자가 그 권리를 행사할 수 있음에도, 일정한 기간동안 행사하지 않으면, 권리가 소멸됨 = 시효
민법 제166조(소멸시효의 기산점) ① 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다
국가재정법 제96조(금전채권ㆍ채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. ② 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.
시효 3년
1. 징계 시효 2. 국가배상청구권 3. 공무원보수청구권 4. 공무원 단기급여 청구권
시효 5년
1. 공법상의 소멸시효의 원칙 2. 국세, 관세, 지방세 등 3. 과태료 부과의 제척 기간, 과태료 확정 이후의 소멸 시효 4. 공무원 장기급여 청구권
이러한 시효가 있음에도, 특정 행위에 따라 그 시효가 중단되는 경우가 있다. 즉 시간의 흐름이 일시정지된다고 보면 됨.
납세의 고지
독촉, 최고 절차
교부 청구
압류
과세처분의 취소, 무효를 구하는 청구 = 소멸시효 중단
- 과세처분에 대한 항고소송은 소멸시효 중단 (납입고지는 소멸시효 그대로) - 단, 부당이득반환청구의 소는 민사소송이므로, 이로 인해 소멸시효가 중단되지는 않는다. - 체납자의 재산 압류를 위한 수색, 수색을 하지 못하더라도 시효 중단 - 대집행 비용에 대한 독촉(최고 절차)을 밟게 되면, 채권의 소멸시효가 중단된다.
금전급부에 관한 강제징수
『국세징수법』 을 『민법』 으로 바꿔치는 유형 조심 행정심판전치주의가 적용된다는 점 주의
① 공법적 관계에서, 금전급부에 대한 강제징수는 『국세징수법』 을 따른다. 『민법』 으로 바꿔치는 경우 조심! ② 독촉(최고) → 압류 → 매각 → 청산 ④ 가장 주의해야 할 부분! 국세징수의 문제는 행정심판전치주의가 적용된다.
