[공무원 행정법] 행정입법과 행정작용 1 || 주의 선지 · 판례 재정리
기출의 복습의 복습의 복습...
지엽적인 문제, 또는 헷갈릴 수 있는 빈출 포인트를 재정리하는 글입니다.
다른 사람에겐 쉬운 부분일 수도 있고, 개인적인 공부 기록에 가깝지만 참고가 되길 바랍니다.
공급자관리지침 - 대외적 구속력 없는 행정규칙에 불과함
공급자관리지침 - 상위법령에 반한다면, 법질서상 당연무효
공급자관리지침에 근거한 행정처분 - 행정처분은 맞음
대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결 [공급자등록취소 무효확인 등 청구]
[2] 행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령이나 법의 일반원칙에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다.
[3] 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)이나 그 하위법령은 공기업이 거래상대방 업체에 대하여 공공기관운영법 제39조 제2항 및 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제15조에서 정한 범위를 뛰어넘어 추가적인 제재조치를 취할 수 있도록 위임한 바 없다. 따라서 한국수력원자력 주식회사가 조달하는 기자재, 용역 및 정비공사, 기기수리의 공급자에 대한 관리업무 절차를 규정함을 목적으로 제정·운용하고 있는 ‘공급자관리지침’ 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치에 관한 규정들은 공공기관으로서 행정청에 해당하는 한국수력원자력 주식회사가 상위법령의 구체적 위임 없이 정한 것이어서 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다.
[4] 한국수력원자력 주식회사가 자신의 ‘공급자관리지침’에 근거하여 등록된 공급업체에 대하여 하는 ‘등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치’는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당한다.
재판규범이 되지 못한다 = 재량준칙에 불과하다 = 대외적 구속력이 없다
법률의 위임이 없더라도 내부위임은 허용된다.
다만 상위 법령에서 대강의 규정이라도 해야하지, 아예 규정하지 않고 하위 법규명령에 위임할 순 없다.
법령의 위임 없이 부령에서 변경해 규정 - 부령은 대외적 구속력이 없다.
이에 기한 처분 - 위법도 적법도 당장 결론내릴 수는 없음.
대외적 구속력이 없을 뿐이지, 내부적 구속력은 분명 존재한다.
내부적 구속력이 있으므로 해당 행정기관 내에서는 그 규칙을 따를 의무가 있음.
규칙에 기한 어떤 법적 행위로 상대방의 권리에 영향을 준다면, 행정처분에 해당된다.
임용령 - 시행령 - 대통령령 - 법규명령 - 재량준칙 X
구속력이 있는 각종 고시와 마찬가지로, 이들 역시 '결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령'이 된다.
이행강제금의 산정기준이 되는 시가표준액 → 보충적으로 결합하는 한도 내에서 법규명령의 효력 있음
건축법에 따른 이행강제금 → 행정처분 (농지법에 따른 이행강제금은 비송사건인 것과 구분)
어떤 법률에서 '~는 대통령령으로 정한다.'라고 한다면, 이것이 집행명령.
집행명령은 집행에 필요한 사항만 정할 수 있지 새로운 법규사항을 규정할 수는 없다.
조세 문제 - 구체적, 개별적인 위임만 가능함! 예시적, 열후적으로 대강 규정할 수는 없으니 주의.
이 파트는 선지에 있는 표현을 잘 알아야 문제를 풀 수 있다.
주택건설사업계획의 승인은 일의적인 규정이 아니다. 재량행위에 해당됨.
'일의적으로 규정돼 있다' = '다른 방향으로 해석할 수 없다' = '기속행위'
대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 [유적발굴허가신청불허가처분취소]
[2] 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 단서 제3호의 규정에 의하여 문화체육부장관 또는 그 권한을 위임받은 문화재관리국장 등이 건설공사를 계속하기 위한 발굴허가신청에 대하여 그 공사를 계속하기 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는지의 여부를 결정하여 발굴을 허가하거나 이를 허가하지 아니함으로써 원형 그대로 매장되어 있는 상태를 유지하는 조치는 허가권자의 재량행위에 속하는 것이므로, 행정청은 발굴허가가 신청된 고분 등의 역사적 의의와 현상, 주변의 문화적 상황 등을 고려하여 역사적으로 보존되어 온 매장문화재의 현상이 파괴되어 다시는 회복할 수 없게 되거나 관련된 역사문화자료가 멸실되는 것을 방지하고 그 원형을 보존하기 위한 공익상의 필요에 기하여 그로 인한 개인의 재산권 침해 등 불이익이 훨씬 크다고 여겨지는 경우가 아닌 한 발굴을 허가하지 아니할 수 있다 할 것이고, 행정청이 매장문화재의 원형보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중하여야 한다.
[3] 신라시대의 주요한 역사·문화적 유적이 다수 소재한 선도산에 위치한 고분에 대한 발굴불허가처분이 재량권의 일탈 또는 남용이 아니라고 한 사례.
감경사유를 고려했으나 - 감경하지 않은 경우 : 위법성 X일 수 있음 (감경사유가 없는 것일 수도 있어서)
감경사유를 고려하지 않고 감경하지 않음 : 감경 자체를 안 한 것이므로 재량권 남용
감경사유에 해당하지 않는다고 오인 : 재량권 남용
공법상 계약, 공법상 합동행위 : 행정행위는 맞지만 행정처분은 아님 (그러므로 행정절차법엔 규정 X)
행정기본법 제27조(공법상 계약의 체결)
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
철회권 유보 부관이 있더라도, 이익형량 원칙은 적용된다.
허가 또는 특허에 종료의 기한을 정하거나 취소권을 유보한 경우 그 기한이 그 허가 또는 특허된 그 사업의 성질상 부당하게 짧게 정하여졌다면 그 기한은 허가 또는 특허의 존속기한을 정한 것이며 그 기한도래시 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 것이고 또 취소권의 유보의 경우에 있어서도 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할 만한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다
(대법원 1962. 2. 22. 4293행상42)
자진신고에 따른 후행처분에 따라 감면한 과징금 - 후행처분의 취소를 구해야 한다.
여기서 선행처분은 가행정행위로, 후행정행위로 인해 흡수된다.
대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 [과징금납부명령등취소청구의소]
[1] 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것) 제22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 ‘선행처분’이라 한다)을 한 뒤, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제3항에 따라 다시 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 ‘후행처분’이라 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 위와 같은 경우에 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다.
[2] 부당한 공동행위에 가담한 사업자가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것) 제22조의2에서 정한 자진신고자 등에 대한 감면조치를 받기 위하여 공정거래위원회에 적법하게 자진신고를 하였다면, 신고 후 정당한 사유 없이 공동행위를 중단하지 않거나 조사에 성실하게 협조하지 않는 등으로 인하여 자진신고자 지위확인이 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 자진신고를 부당한 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위가 있었던 경우에 준하여 볼 수 있다. 따라서 위와 같은 적법한 자진신고 사업자에 대하여는 감면대상 순위에 해당하는지 여부와 상관없이 자진신고일 시점이 공동행위의 종기가 된다.
vs.
선행처분의 하자를 이유로 한 과징금 감액경정처분 - 경정된 선행처분의 취소를 구해야 한다.
즉 감액경정처분 그 자체를 소의 대상으로 하면 부적법하다.
대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두3957 판결 [과징금납부명령무효확인등]
과징금 부과처분에서 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 처음의 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 처음의 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니며, 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다고 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 처음의 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다.
판단여지가 아니라, 효과선택에 따른 것이다.
판단여지 - 기속행위
효과선택 - 재량행위
용도변경승인처분 - 재량행위
복직명령은 하고 싶을 때 하는 게 아니라, 휴직사유가 없어지면 반드시 해야되는 기속행위
국가공무원법
① 휴직 중인 공무원은 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못한다.
② 휴직 기간 중 그 사유가 없어지면 30일 이내에 임용권자 또는 임용제청권자에게 신고하여야 하며,
임용권자는 지체 없이 복직을 명하여야 한다.
분양전환승인, 분양전환가격에 따른 분양전환 - 행정처분 (인가 아님)
대법원 2020. 7. 23. 선고 2015두48129 판결 [분양전환승인취소]
(2) 위와 같이 구 임대주택법령이 공공건설임대주택에 대한 분양전환가격 산정의 기준과 절차를 상세히 규정한 것은 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결참조).구 임대주택법 제21조에 의한 분양전환승인은 ‘해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부’ 및 ‘분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지’를 심사하여 승인하는 행정처분에 해당하고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두20304 판결 참조), 그중 분양전환가격에 관한 부분은 시장 등이 분양전환에 따른 분양계약의 매매대금 산정의 기준이 되는 분양전환가격의 적정성을 심사하여 그 분양전환가격이 적법하게 산정된 것임을 확인하고 임대사업자로 하여금 승인된 분양전환가격을 기준으로 분양전환을 하도록 하는 처분이다. 이러한 절차를 거쳐 승인된 분양전환가격은 곧바로 임대사업자와 임차인 사이에 체결되는 분양계약상 분양대금의 내용이 되는 것은 아니지만, 임대사업자는 승인된 분양전환가격을 상한으로 하여 분양대금을 정하여 임차인과 분양계약을 체결하여야 하므로, 분양전환승인 중 분양전환가격에 대한 부분은 임대사업자뿐만 아니라 임차인의 법률적 지위에도 구체적이고 직접적인 영향을 미친다. 따라서 분양전환승인 중 분양전환가격을 승인하는 부분은 단순히 분양계약의 효력을 보충하여 그 효력을 완성시켜주는 강학상 ‘인가’에 해당한다고 볼 수 없고, 임차인들에게는 분양계약을 체결한 이후 분양대금이 강행규정인 임대주택법령에서 정한 산정기준에 의한 분양전환가격을 초과하였음을 이유로 부당이득반환을 구하는 민사소송을 제기하는 것과 별개로, 분양계약을 체결하기 전 또는 체결한 이후라도 항고소송을 통하여 분양전환승인의 효력을 다툴 법률상 이익(원고적격)이 있다고 보아야 한다.
임원선임절차상의 하자 → 원 처분의 하자
취임승인처분 → 인가 → 인가의 취소를 구할 수는 없음
즉 원처분에 하자가 있는 것이지, 인가 처분 자체에 하자가 있는 것이 아니기에
항고소송을 인가처분을 대상으로 하여서는 안된다.
C와 D를 잘 보자.
도시환경정비사업조합이 수립한 사업시행계획인가 - 공법적 단체의 사업계획을 보충해 줌 - 인가
조합을 설립하지 않고 직접 시행하는 사업 인가 - 사업을 할 수 있는 권리 설정 - 특허
공익법인의 기본재산에 대한, 감독관청의 처분 허가 - 인가
대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 [소유권말소등기]
(2) 공익법인의 기본재산에 대한 감독관청의 처분허가는 그 성질상 특정 상대에 대한 처분행위의 허가가 아니고 처분의 상대가 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 행위라 할 것이므로 그 처분행위에 따른 권리의 양도가 있는 경우에도 처분이 완전히 끝날 때까지는 허가의 효력이 유효하게 존속한다고 보아야 할 것인바 ...
꼭 완공된 게 아니라 하더라도, 이미 착수한 경우 건축허가를 취소하기 곤란하다.
① 수리는 타인의 행위를 유효한 것으로 만들어주는 준법률행위. 따라서 형성적 효력이 있다.
② 이미 성립한 행정행위의 효력발생요건은, 무언가에 대한 발생의 사실을 알려주는 송달 등이다.
'사업인정 고시'의 경우 통지로, 통지를 통해 비로소 일정한 법률효과가 발생한다. 선지가 잘못됐다.
③ 선거인명부등록은 공증으로, 명부에 등록한 뒤에 권리행사를 할 수 있다.
④ 특정 자격, 사실 등이 존재한다는 것을 공적으로 땅땅땅! 하는 것이다. 따라서 이를 함부로 바꿀 수 없다.
부관 관련 문제에서 가장 주의해야 할 선지이다.
'부관이 없는 처분으로 변경해주세요!'를 먼저 한 뒤,
'ㄴㄴ 안돼, 못해줘, 돌아가!' 소리를 들은 뒤에야 그 거부처분을 대상으로 항고소송이 가능할 뿐이다.
부진정일부취소소송 등으로 부담이 아닌 조건, 기한 등 부관 자체만을 취소로 다룰 수는 없다. (부담이 아니므로)
부담에 한해서만, 진정일부취소소송으로 다툴 수 있다.
당연히 당사자, 상대방이 동의하는 경우! 행정청이 지 맘대로 하면 곤란 ㅋㅋㅋ
제17조(부관)
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것